毫无疑问，能动司法主旨下的便民、利民会在一定程度上淡化或消解司法的程式化，同时对诸如法院或法官“消极”、“中立”以及“法不容情”之类的观念也会形成一定的冲击。但这绝不意味着对司法活动的程序价值的颠覆。一方面，便民、利民措施本身即应当通过特定的司法规则加以确定，以使得这些措施获得程序性意义和制度性保障，减少施行中的随意性；另一方面，便民、利民精神应尽可能在既有的制度空间中通过灵活使用司法技术手段加以体现，如强化法官释明权的行使，增加法院或法官职权行为的适用，审慎地处理当事人程序性失权的情形，给予当事人必要的指导和引导等。总之，能动司法中的便民、利民应当显现出对司法规律和特性的应有尊重。
从前述我国能动司法的主要内容看，与西方司法能动主义相比，我国能动司法既有一定的创新性（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），也有较大的保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定）。这不仅是考虑了不同法系及司法制度之间的差异，更是对中国具体国情的尊重。
然而，即便如此，由于“能动”在概念上给了司法行为无限可能的空间，因而能动司法理念的具体贯彻仍然需要相应的保障机制。不能否认的是，西方司法能动主义的正确实施是以司法独立性较强、全社会规则意识较为明确、法官职业化制度十分成熟为基本条件的。而无论是当下还是长远，中国社会都未必能满足这样的条件。目前学术界或者实务界对能动司法持不赞成态度的主张，多数并不否认能动司法的积极意义，只是认为中国不具备西方这些条件从而不能保证“能动”不被衍化为“盲动”或“乱动”。[16]我们固然无法认同这些认识以及由此推出的的结论，但能动司法的贯彻需要建立相应的保障机制，这却是不应回避的问题。对于这种保障机制的建立，我认为应着眼于以下三个层次。
1.宏观上，建立良性而有序的司法与政治的互动机制
基于本文前面的分析，我认为，中国能动司法所要解决的核心问题仍然是司法与政治的关系问题，其主旨在于使司法更紧密地贴近于政治全局的要求，更深入地融入到我国政治实践中，努力实现主导政治力量所确定的社会目标。因此，在司法对政治现实保持着丰沛的热情和激情的情况下，应当把握好一些基本性原则，以防止可能出现的偏失。一是正确理解司法所服务的“大局”，树立正确的大局观。更直白地说，不能把地方党政组织基于地方保护的愿望而提出的要求，理解为司法所必须服务甚至是服从的“大局”，更不能把地方党政领导人追求个人利益而提出的要求也与“大局”相联系。二是规范党政组织与司法联系的渠道和方式。司法对社会目标的追求与落实，更主要应依靠司法机构自身对政治路线、方针和政策的领悟，而不是借助或依赖于党政组织领导的“批示”和“指示”。党政组织与司法机构的联系，应当在制度框架中依照相应的程序进行；制度及程序缺失的，应当逐步完善。两者之间的交往必须有明确的规则。三是即便对于某些影响到地方社会发展或稳定与安定的司法问题，也应由司法机构在法律规定的范围内、通过法律技术的灵活使用加以解决，而不能明显违反基本的法律原则。实践中，很多此类情况的处理，问题并不在于法律上没有解决之道，而在于某些地方党政组织缺少应有的法律意识，司法机构也未能正确地理解并恰当地运用相关法律。总体上说，在司法与政治之间，应逐步建立起良性而有序的互动机制；这一机制的建立，也是能动司法正确施行的首要保障。
2.中观上，建立恰当而有效的最高司法机构的指导机制
我国能动司法实施的效果，很大程度上将决定于最高法院对下级法院的指导机制能否有效和恰当建立。这首先是因为，最高法院更贴近中央，因而对主导政治力量的要求、对社会发展的大局有更为恰切的理解。通过最高法院传导主导政治力量的要求，可以增强地方法院对“大局”的识别能力，尤其是可以减少地方法院在这种识别中的偏误。其次，我国司法体制与联邦制国家有着显著的区别，我国最高法院的司法政策及司法意见等可以穿透法院的层级限制而直接辐射到基层法院，最高法院对于全国各级法院的司法活动都保持着重要的影响力。在此格局下，一方面，最高法院自身的“能动”即在很大程度上体现我国能动司法的总体状况和水准；另一方面，最高法院也有条件为地方各级法院的“能动”提供指导和提出要求。再次，我国不承认法官造法，因而对立法缺失的弥补主要依赖于最高法院的司法解释，甚至在某些情况下需要最高法院部分地承担立法性解释的责任。这表明，最高法院司法解释功能的发挥对于我国能动司法也具有重要的影响。
