3.把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式
司法能动主义在中国的实践形态最富有特色之处就是调解手段的广泛运用。换个角度说，中国的法院调解制度和实践丰富了司法能动主义的内涵。有关调解的作用与意义，已有大量的论证与解说，无须赘述。在此，我想特别强调的是，无论从现今还是从长远看，必须把法院调解理解为一种常规性的司法制度和司法方式。作出这种强调的背景在于，在不少人的认知中，调解仍然是一种不入司法正统的“旁门左道”或者中国式的“奇技淫巧”。这种认知产生于两种偏误：其一，法条主义的思维塑造了对司法程式的想象：“纠纷=案件；案件处理=司法手段；司法手段=裁判；裁判=纠纷解决”。几乎所有的经典法学理论、尤其是司法理论也都是以这种固定的程式为叙述前提、并在这样的程式中展开的。依照这一程式，自然找不到调解在司法中的位置，调解的司法属性也必然得不到承认。毫无疑问，这样的程式一旦放置到具体社会实践中，每一个环节都经不起实践的检验，每一个“等于”都无法成立，而司法功能的实际发挥无法脱离对调解的运用。其二，调解就是“不依法”，或者调解可以“不依法”。据我所知，在公开的文献中，明确提出这一观点的是苏力教授。苏力教授提出：“在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功”，“要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的‘依法’要求”。[12]从苏力的文义中可以理解出，调解之所以可以不依法是因为：在实体上，调解意味着“周瑜打黄盖”（苏力用语），法官若依法行事则不能允许“周瑜打黄盖”；在程序上，调解又存在着法官“涉嫌违反不得私下接触当事人的规则”[13]以及“超出审限”等问题。我认为，这些认识完全出自苏力教授对“依法”的片面理解。首先，当事人处分是民事诉讼中的重要原则，这种处分，既包括实体上的处分也包括程序上的处分。依照这种法定原则，法官不仅可以允许并努力促成“周瑜打黄盖”的结果，甚至不能干预“周瑜打黄盖”这种现象；同时，当事人也可以在包括审判期限在内的程序问题上有一定的决定权。[14]其次，苏力曲解了调解中法官基于策略和技巧的需要而分别（并非“私下”）对当事人施以劝说这一方式，将其混同于违反公正廉洁规则而“私下接触当事人”的行为。更需要指出的是，如果认同调解“可以不依法”这一判断，不仅容易引起实践中的混乱，[15]同时也会进一步加大社会各方面对调解认识的偏见。而这与苏力所一贯支持和倡导调解的立场势必南辕北辙。
此外，强调把调解理解为一种常规性的司法方式的理由还在于，本文前面提到的立法的固有缺陷以及司法实践中普遍存在的矛盾都可以通过调解方式在很大程度上得到解决。如果把调解放置到人类法治进步、尤其是司法制度演进的过程中来认识，调解或许是“把法律的刚性与灵活性完美结合于一起”的一个有效途径与方式，从而也是人类司法制度完善的必由之路。
4.把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素
能动司法的另一项主要内容便是在司法运行中对便民、利民因素的重视。尽管体现着便民、利民精神的简化诉讼程序、降低诉讼成本、提高司法效率已成为当代各国司法发展的总体趋势，但中国能动司法主题下的便民、利民有着更深层次、也更为现实的意义。首先，司法中的便民、利民承载着体现党和政府亲民、恤民、为民形象的功能。基于我国政审合一的历史传统，也基于当代司法与政治的密切关系，社会公众习惯于把司法机构与党和政府视为同一体，司法行为往往被当作党和政府行为的组成部分。在此境况下，“党代表着人民的根本利益”、“人民政府爱人民、人民政府为人民”等原则或理念不能不体现为司法中对便民、利民的重视和强调。相反，“板着脸孔”或“高高在上”的司法则会有损于党和政府的形象。尽管这种状况多少缘自于人们对司法与政治关系的误读，但政治意识形态对于司法便民、利民的影响确实是无法忽视的真实。其次，就普遍情况而言，迄至今日，我国社会公众对于司法以及诉讼活动的了解依然较为肤浅，司法过程中很多程式和技术仍然是绝大多数人所陌生的知识或不曾有过的经验。因此，要保证社会公众在涉诉时对诉讼活动有恰当的参与，司法过程中也必须具备一些行之有效的便民、利民措施。再次，与我国经济欠发达、尤其是低收入阶层占绝大多数的实际情况相适应，司法也不应成为昂贵的消费。因此，司法便民、利民的另一层意义也在于降低司法门槛，包括通过降低司法的技术性而减少公众对律师法律服务的实际需求，以便在更大程度上保证公众对司法这一“公共产品”的有效使用。
