能动司法若干问题研究（下）
顾培东
【摘要】作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。
【关键词】能动司法；司法能动主义；约束性条件
【全文】
五、中国实行能动司法的现实理由及约束性因素
从克服法律固有属性所附随的缺失与局限来看，中国或许是最需要实行能动司法的国家。这是因为，法的固有属性所附随的缺失与局限以及体现于司法过程中的矛盾，在我国特殊的社会背景和社会条件下，都一一被放大了。首先是我国地域广阔而发展极不平衡，法律适用的对象、情境的差异甚大，法律的普遍性和统一性始终面临着各种差异性要求的挑战。[1]其次，近几十年以至今后较长一段时间中，我国都处于社会转型以及社会快速发展时期，法律所对应的社会背景不断发生新的变化，从而使法律的实际生命周期显得十分短促，法律很难保持其应有的稳定。这两个因素在很大程度上加大了对能动司法的需求。而在另一方面，相对而言，我国的立法资源更为短缺。这不仅是因为在复杂的社会环境和条件下我国立法工作的难度较大，同时客观上也存在着立法技术与经验不足，立法能力不强，立法决策机制不够健全等问题，这难免会导致立法空缺、立法粗疏、立法不尽适用等现象。而立法中的所有这些问题与缺陷，又都需要在司法层面中通过能动司法加以消化。然而，仅仅是前述这些因素，仍然不足以充分解说我国实行能动司法的现实理由与原因。我认为，能动司法理念在当下的提出和施行，主要与下述几个方面密切相关：
第一，能动司法的提出是对我国司法发展方向的适度调校。过去几十年中，我国法治是依沿着一条追仿型进路而行进的，在此过程中，我们依照传统法治理论所描绘的法治图景，并根据我们自身对西方法治社会的理解与想象，在我国各种现实条件的制约下，推进着法治的具体实践。这种法治进路体现在司法层面上则是对西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成为我国司法的主导性发展方向。[2]上世纪90年代中期以后，在司法现代化和司法改革这两个主题下，这种状况变得更为突出，司法朝着这一方向发展的进程也进一步加快。在“还权于合议庭”表象后对司法独立性的强调，[3]抗辩式诉讼制度的引入，严格的证据规则的确立，对司法裁判的重视而对诉讼调解的相对弱化，为塑造司法权威而突出司法在社会纠纷解决中的核心地位，法袍、法槌这些仪式化、象征化器具的运用，以及胎死腹中的法官精英化路线等等，系统地体现着这样一种发展方向或思路。
客观地说，我国司法发展的这段经历是值得敬重的，因为它推动了我国司法基本架构的形成，完成了一个现代国家司法制度及其运行所必备的基本要素的设置。我们至少可以把这段经历看作是我国司法发展所难以逾越的过程和阶段。然而，以追仿西方司法模式为主导的发展方向或思路在中国特定的社会条件又不可避免衍生出一系问题。首先，“还权于合议庭”的真实意图在于为法院与外部社会之间建立起一道“防火墙”，以排除外部社会影响对司法审判的不当干扰，通过合议庭独立行使裁判权以实现审判（法院）在我国政治条件限制下的相对独立，但问题是，“还权于合议庭”的结果并未能排除外部社会力量对审判过程的不当影响，当合议庭处于裁判决断者地位时，同样面临着各种外部社会势力的包围。更重要的是，割断司法与社会联系的思路未必是对审判独立的正确理解，因为这一思路同时也会损伤司法对社会功能的承载。其次，抗辩式诉讼制度的引入以及严格证据规则的确立固然在很大程度上体现了诉讼活动的特性，也为审判行为提供了一定的规范，但在我国当事人诉讼能力（包括购买律师法律服务的能力）普遍较弱，且主体间差异甚大的情况下，抗辩式诉讼制度和严格证据规则所产生的实际效果在许多情况下背离了制度设计的初衷，形式上的公平所带来的是实际上的更不公平。再次，强化裁判而弱化调解，以及突出司法作用而相对淡化其他纠纷解决手段的取向，同样在一定程度上脱离了我国社会现实，与解决社会矛盾纠纷的实际要求不尽相符。这种状况恰如美国学者达玛什卡对中国读者所提示的那样：“……到本土经验以外寻找新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能容易导致不尽人意的结果。”“改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”[4]能动司法正是在这样的背景下，针对这样一些问题而提出的。能动司法的提出，虽然并不意味着否定先前的具体实践，更不否定业已形成的基本制度，但的确是正视了这种实践所存在的偏失，尤其是警惕于这种实践在进一步发展中走向极端，防止司法在更大程度上脱离中国的社会现实。因此，能动司法的提出，实际上体现着对前些年我国司法发展方向的适度调校。
