刘士江施放洋枪误杀胞兄一案,应否“夹签”和“九卿定议”,律例并无明文规定。但这个案件的处理,将有可能成为“成案”,继而可能成为“条例”。这似乎能够帮助我们理解“夹签”和“九卿定议”制度的性质,它们的意义,并不仅仅是律例中对它们有所规定那样简单。事实上,不是条例在规定它们,而是它们在创造条例。也就是说,“夹签”和“九卿定议”制度是创造法律的制度,启动“夹签”和“九卿定议”,不仅仅是启动了一项司法程序。司法是对现行法的适用和解释,就此而言,清代的“三法司核拟”已经能够承担这一任务。到了“三法司核拟”这一阶段走完时,运用现行律例量刑的工作已经走完了。“三法司核拟”的结果,就是适用现行律例的最终结果。
但是,严格适用现行律例,可能会产生很荒唐的结果。判决很可能会“不惬人心”,不合天理人情,比如,说刘士江有致胞兄于死地的主观故意,这是无论谁也不服的。因此,只能启动一项完全不同于解释现行法的制度,这就是“夹签”制度和“九卿定议”的主要作用所在。因此,一方面,“九卿定议”是清代有法外量刑情节的服制命案所需履行的特别司法程序,另一方面,考虑它的判决可能在纂例时成为条例,它又可以视为一项准立法程序。
结语
以当今的刑法理论来看,清代的“九卿定议”制度,更像是一种“法外量刑”制度。我国现行《刑法》第63条2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条典型的“法外量刑”的条款。条款所规定的“不具有本法规定的减轻处罚情节”,唯有最高法院享有解释权。但是,根据这一条款和核准程序而作出的判决,仍是一种司法结果。“九卿定议”与现代刑法所谓的“法外量刑”,既有相同,又有不同的地方。相同的是,“九卿”的地位就相当于“最高法院”,只有它能“核准”一种不具有现行法规定的减轻处罚情节;而不同的是,由于清代的纂例制度,经“九卿定议”,并经皇帝“依议”的案件,将很可能纂入条例,成为成文法,因此,“九卿定议”部分地履行着立法的职能。
通过研究“九卿定议”制度,可以帮助我们更加深入地了解清代刑事司法制度的特征。重大的刑事案件,从督抚以下各级官员到刑部以至于三法司,均只有严格援引律例的规定,不得越雷池一步。《大清律例》中有“断罪引律令”条,不但官司断罪不引律例有罪,且即使是皇帝特旨断罪,临时处治者,只要未纂为定律,就不得引比。其条例云:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。”
通过查阅刑科题本,也可以很清楚地看到,各级官司在刑事案件的办理中,尚未有敢于抛开律例或背离律例去拟律者。关于“九卿定议”的研究,一方面说明了,清代刑事司法是如何“法外施恩”的;另一方面,通过比较“九卿定议”与“三法司核拟”,我们发现,除服制命案中有“九卿定议”和“恭候钦定”这两个细小的口子,各级有司均须严格征引律例以拟律。重大的命盗死刑案件如此,次一等的减流案件等也莫不如此。稍有拟律不当,即遭刑部严驳,如在刑科题本中常可看到内阁刑科的一种批红:“刑部所驳甚是。余依议”。这样一种司法体制,不管是否在客观上得到了公正的结果,但从主观意图上说,这种体制对下级官吏抱有严重的不信任态度,它试图严格控制下级官吏的司法行为,杜绝官吏在案件处理中高下其手的机会,以保证案件结果的公正性。所以,从刑事司法程序和档案中来看,在适用法律方面,认为清代官员在刑事案件的办理中可以恣意妄为的观点,是一种想象的产物。