薛允升的这段话,要稍稍解释一下。他的意思是,妻子因疯杀死本夫的例文在纂定时,是与妻子过失杀夫的例文相比引的(有趣的是,我们还记得成案形成时,是与弟殴杀胞兄例相比较的)。而过失杀本是“七杀”中最轻的,本为徒罪,后来因奴婢杀尊长改为绞,遂将卑幼杀尊长一律改为绞。这就是薛允升所谓“盖过失本系徒罪改为绞罪”的意思。而殴杀本来是斩罪。按照古代律学家的看法,这两个罪如果不加区别,就有轻重不当之嫌。而妻子过失杀夫是法司夹签,则因疯杀夫在此基础上稍稍从重,不得不采用内阁夹双签的制度。
薛允升的这个解释或有所本,但我很怀疑。只是当时究竟如何,今天已难以考证了,只好聊备一说。值得一提的是,古代律学家如薛允升等,习惯于在律例体系中通过性质类似案件的比较,来论证量刑的合理性和公正性。这种体系内的比较方法,自始至终贯彻在律学家的著作中,妻子因疯杀夫和过失杀夫以“夹签”和“夹双签”的区分,只是其中一例。其他的例子,俯拾皆是。我认为,这种比较的方法,既是古代律学体系性和方法论的集中体现,也是古代律学中公正观念的集中体现。
除了“夹双签”外,《大清律例》中规定“夹签”声请“九卿定议”的例文也不多。能肯定的是,只有出现“法司夹签声明,奉旨敕下九卿核拟”等字样的条例,才是必须经过“九卿定议”程序。这类案件,同样集中在服制命案中,明显地与一般命盗案件仅由“三法司核拟”不同,且种类极少。
实际上,《大清律例》中真正明确有“奉旨敕下九卿核拟”等字样的,只有三类案件:
第一类即妻子因疯殴死本夫的。
第二类是本夫捉奸,以及本夫、本妇之有服亲属捉奸,杀死犯奸有服尊长的。[17]另,本夫本妇之祖父母、父母,如捉奸杀死奸夫,倘若被杀奸夫系有服尊长,仍按本律拟罪,但同时参照本夫捉奸例,“夹签声明,分别递减。”[18]该条例之“夹签声明”,则明确可认为是声明“九卿定议”。
第三类是有服尊长强奸卑幼之妇未成,被本夫、本妇及其有服亲属忿激致毙,均可“夹签声明,奉旨敕下九卿核拟。”[19]
除这三类之外,其余所谓的“夹签”,则不一定皆为“九卿定议”。如“子孙过失杀祖父母、父母,及子孙之妇过失杀夫之祖父母、父母”之例规定:法司“夹签声明,恭候钦定,改为拟绞监候。”[20]这是三法司夹签,由皇帝决定减为监候的。
另有夹签后,是否减等并不预设,端赖皇帝临时决定的,如“因疯致毙期功尊长”之例,规定:“准其比引情轻之例,夹签声请,候旨定夺。”[21]又如“殴死本宗期功尊长”之例,如果案内有卑幼实系被殴,情急抵挡,无心致毙尊长等情轻情节,法司会同督抚核覆,“亦照本条拟罪,核其所犯情节,实可矜悯者,夹签声明,恭候钦定。”[22]
综上,我更愿意将“夹签”制度视为刑部和内阁刑科之间,在处理特殊的服制命案时,因长期工作默契而形成的惯例制度,只因长期施行,渐渐地表现在了例文中。刑部和内阁官员对于例文中所规定“夹签”的适用范围和使用方法,是很熟悉的,因为例文中规定的“夹签”情况本就不多。而由法司或内阁“夹签”以启动“九卿定议”的情况就更少了。
但是,更重要还不是例文中规定的“夹签”种类,“夹签”和“九卿定议”制度的重要性在于,它们是解决律例规定之外的案件,达到法外衡情,将案件处理得“惬于人心”的最重要手段。关于这一点,通过光绪十二年另一个进入到“九卿定议”程序的刘士江施放洋枪误杀胞兄刘士海案,或许更能说明问题。
该案中,刘士江在与他人打斗中施放洋枪,不想误杀其胞兄刘士海。按照清例:“因争斗擅将鸟枪竹铳施放杀人者,以故杀论。”[23]这样,刘士江误杀胞兄的行为,就成了故杀胞兄。从光绪十二年12月16日的三法司题本看,奉天将军的拟律为凌迟处死,三法司仍拟律为凌迟处死。[24]但三法司的题本封面有红色字体“九卿定议具奏”,内有“九卿定议具奏”的批红,说明这个案件已经进入“九卿定议”程序。那么,之前这个案件也当然是经过“夹签”的,只是不清楚是否为“夹双签”。