第三,如果从应然之法的角度来理解法律,我们必须强调法律是正义,法律应当而且必须是正义的体现。
三、法治之法的视角
"法治"就是"法律的统治"。要注意,"法治"不是"用法律去统治",而是法律本身的统治。用中国老百姓最通俗的话说就是,法大还是权大;你的官再大,也必须和老百姓平等地站在法律之下,这就是"法治"--法律高于一切。
如果我们要建立一种比较健全的理性法律观,我们还必须从法治的立场来定位法律,而法治国家和人治国家对法律的定位是大不相同的。
法治是外来概念的一个翻译,不是中国古已有之的东西。在英语中,法治被写为"Rule of law","法治"就是"法律的统治"。要注意,"法治"不是"用法律去统治",而是法律本身的统治。用法律去统治,任何人都可以做到,秦始皇可以用法律去统治百姓,希特勒可以用法律去迫害犹太人。法治是法律的统治,法律本身的统治。用中国老百姓最通俗的话说就是,法大还是权大;你的官再大,也必须和老百姓平等地站在法律之下,这就是"法治"--法律高于一切。
对于什么是法治,不同的人可能有不同的理解。我认为,法治有三点最基本的含义:第一点基本含义是法律至上,法律至高无上,高于一切,任何人、任何团体都必须和其他人平等地站在法律之下,接受法律的管辖、统治。用美国启蒙思想家潘恩的话说:"在民主的国家,法律就是国王;在专制的国家,国王就是法律。"法律是最高的统治者。我们为什么会服从官员的管理?按照法治的观念,是因为法律授权他们来管理我们。比如,一个警察来管理我们,大家都会服从,但是一个小流氓来管理我们,大家会反抗。为什么?因为法律授权了警察来管理。我们服从警察的管理,其实不是服从他的管理,是服从法律。同时,警察有时候也得服从我们。比如,我们在行使权利的时候,让警察来做某一件事情,他必须服从我们的指示,因为法律授权我们了,大家都在服从法律。
法治的第二个基本含义就是正当程序。是不是有正当的程序,是法治与人治的一个最关键区别。法治社会要求必须通过公平的程序来追求公平的结果,正当程序是法治非常重要的一个概念。
如果说人治之法仅仅满足于实体公正的实现,那么,法治之法则是以实体公正和程序公正为双重的维度来考虑问题,这二者对于法律正义来说,犹如车之两轮、鸟之两翼,缺少任何一方面都会使法律正义大打折扣,而且,程序公正更多地被置于优先的位阶。人治之法所追求的正义时常具有"丛林正义"的特点--执行正义的人以实体(结果)公正为压倒一切的目标,为此可以不受任何限制,如果正当程序构成障碍,就可以践踏过去。法治之法则强调必须以正当程序为前提去追求实体公正,之所以如此,一个基本的考虑就是,历史实践反复证明,一旦正当程序的堤坝被破坏,权力滥用的洪水就难以得到有效的遏制,而实体公正的大面积毁损,总是在权力被恣意使用时发生的。目前,在中国范围内,有三种观念:第一种叫实体公正优先说。如果出现鱼和熊掌不可兼得的情况,优先实现实体公正。这是一个非常可怕的观念,是人治主义的一种表现。第二种观念就是程序公正优先。如果真要出现鱼和熊掌不可兼得的矛盾,那就优先保障程序公正,牺牲实体公正,这是法治主义的观念。但在中国,只有少数人有这样的意识。还有第三种观念,叫做并重说。程序公正和实体公正要并重,哪个都不能牺牲。并重说,不对,但也不错。但它是废话,废话经常就是既不对也不错的。所以只能是或者实体公正优先,或者程序公正优先。