第二,法律意味着权力,即政府或管理者的权力。法律要有机构来制定,制定法律也要有人来执行,因此,中国古人说过好多类似的话,如"生法者君也,守法者臣也,法于法者民也"。法就是君主制定的;"守法者臣"这个"守"是看守的守,守护的守,"守法者臣也"就是执行法律的是臣;"法于法者民也",就是老百姓是被法律管理的。法律和权力有关系,但问题是,如果你理解法律时首先把法律和官员的权力连在一起,说法律是掌权人制定的,谁掌权谁就可以制定法律,这仍然不是一种健全的法律观。
第三,法律是一种普遍的规范。这个没有问题,法律肯定是一种普遍规范。但是还有问题,如果你仅仅把法律理解成普遍规范,或者首先把它理解成普遍规范,那么,希特勒制定的法律也是普遍规范。法律有良法和恶法之分,这是很重要的。
二、应然之法的视角
从应然之法的角度来给法律定位,首先,法律是一种社会公约;同时,应当把法律理解成权利;第三,必须强调法律是正义。
作为一个现代人,尤其是作为一个正在走向法治国家的公民,我们该如何理解法律、定位法律?我觉得,从实然法的角度来理解是一个必要的维度,我们不能放弃;从应然法的角度来理解也是一个必要的维度,都不能放弃。
从应然之法的角度来给法律定位,也涉及三个问题。
首先,法律是一种社会公约。如果从法律应当是什么的角度来理解法律,法律应当被定位为公共契约。中国古代话语体系中有一个词,叫做"王法"。现在在老百姓的词语中也经常使用,如"你这样做还有没有王法了!"这个"王法"是什么意思呢?法是王的法,法是政府的法、官员的法,法律就是政府制定来管社会的。在民主法治的社会,法律不是王法,本质在于它是一种国民全体关于权利义务分配及其行使规则的公约,因此,任何人故意践踏法律--无论他是一个普通公民还是高级官员,践踏法律的人就是违反社会公约,他就是社会公敌,所以,即使贵为总统也无权违反社会公约,即使政府也必须受社会公约的约束,这才是应然之法首先要强调的。在现代法律观念中,我们必须首先把法律定义为一种公共契约,任何人都有道德义务来遵守它。
从应然之法的角度来理解法律的第二点,应当把法律理解成权利。什么是权利?权利这个概念在中国古代的话语体系里并不存在,是19世纪末我们在变法时从西方引进和借用的。有些人从字面上把权利理解为权力加利益;这是一种致命的误解。西方的法律文明受古罗马影响至深,在拉丁语中,权利一词用Jus来表示。Jus有三种基本意思,其一是法律,Jusest ars boni et aequi--Jus乃善与公平之艺术,这里的Jus就是法律;其二是权利,Jusexi nj uri a non ori tur--错误不能产生Jus,这里的Jus就是权利;其三是正义,Jus et fraus ni quam cohabi tant--Jus与欺诈绝对不能共容,这里的Jus就是正义。因此,权利的核心意义是正当性,是权力、利益、行为、主张在具有正当性之后的一种状态,法律则是对这种正当性的确认和保护。法律与权利在本质上具有同一性,而且法律的神圣性是以对权利的确认和保护为依据的。说"我有权利",就是说"我的利益是正当的,我的理由是正当的,你必须尊重"。在这种意义上,权利就是公民手里拿的一张红牌。在足球场上经常看到裁判拿个红牌,谁严重犯规他就把谁罚下场。其实,公民每个人手里也都有一张红牌,这个红牌就是权利。任何不当侵害你的人,你都可以拿出红牌把他罚下场。