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法律的定位:正义、程序与权利

  

  为什么要造这样一个字呢?我想是因为造这个"灋"字的时候正好赶上中华民族处于神明裁判时期,比较迷信。神明裁判是各个民族在法律初期都会经历的一个阶段,中国还是较早地摆脱了神明裁判时期,摆脱得较晚的是谁呢?是欧洲人。欧洲人在中世纪(十五世纪以前)曾经流行一种"决斗裁判"。那么这个决斗是怎么来的呢?决斗是一种裁判方式。如果这个案件真相不明,那么法官就会组织原告和被告在他面前打一架,谁打赢了谁就有理。因为当时的人们认为上帝肯定会照顾正义的一方。


  

  我们造字时正好赶上了神明裁判,就把"廌"加上去了。"灋"字出现后,给这个"刑"加上了一点新的含义,加上了三点水--平之如水。法律要平等地适用,叫平之如水,加进了一点平等的含义。当然,对这种解释目前学术界有批判,认为东汉人许慎解释"灋"字时说三点水代表着法平之如水,是妄加猜测。现在比较占主流的解释,是说被廌触了一下之后,就把有罪的人投到河里顺水漂去。这是比较主流的观点,而且可信性更强。但不管怎么说,流行了几千年,法应当平之如水这个观念还是从古代流传下来了。


  

  但是法的本义仍然是刑,所以在古代文献中对法的解释多数都是这样的--"法者,刑也,刑罚也"。最典型的一个解释,我们熟悉的大思想家管子对法怎么解释呢?他的解释是"杀戮禁诛谓之法"。什么意思?用现代话说就是"法"就是杀、关、管,把人杀掉、关到监狱去或者管制起来。所以,法的本义仍然是暴力,但是加上了一点平等适用的意思。


  

  到了战国时期,从秦国商鞅变法开始,"律"就成为称谓法律更常用的一个词。所以大家看古代的法律文献,自秦以后,各个王朝的法律都叫"律",如汉律、唐律、大明律、大清律等等。律在古代叫做"均布",是一种矫正乐器的东西,乐器发音不准用律来矫正,因此律象征着什么呢?律象征着统一,法律就要统一。红灯停、绿灯行就是统一,不能有的人红灯行,有的人绿灯行,那就不统一了。法律要讲统一,或者说要讲动词意义上的"律",强调的就是统一的约束。


  

  这是中国古代对法律的定位。从这里我们可以看到,它主要强调暴力,强调统一的约束。"刑、法(灋)、律"就意味着、代表着或者从某种角度折射出中国固有传统是如何看待法律的。


  

  从实然的角度来理解法,首先看到法律是暴力。可以这样说,任何社会的法律或多或少都意味着某种暴力。如果没有惩罚作为后盾,法律同道德就没有区别;法律同道德的一个很重要的区别,是它有惩罚的机制。法律和暴力确实有联系,但是问题是,如果在你的法律观念中,过分地强调法律就是暴力,这是成问题的。法律之所以是法律,尽管和暴力有关系,但它首先不意味着暴力。但是,我们看到,首先把法律理解成暴力,这种传统到目前为止还没有完全根除。



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