2、代表单位投案的单位人员的认定问题

　　单位是一种无生命的组织，具有法律拟制的人格，因此单位的意志需要通过某些可以代表单位的自然人的行为表现于外部。但是，具体哪些自然人具有能够代表单位或表达单位意志的权能或资格，对此莫衷一是。

　　对于作为犯罪后的忏悔行为的单位自首行为，有人认为，“必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首而不是单位自首。”[9]

　　另外有人认为，单位自首行为的实施者为，“第一，单位法定代表人。一个单位的法定代表人对本单位拥有全面的行政管理权，是单位的第一责任人，即使其意见与其他管理人员发生分歧，只要是履行单位职责，就可以认为其行为是单位的意志的行为。第二，直接负责的其他主管人员。由于其意志在一定程度上影响和制约着单位意志，因此直接负责的其他主管人员决定以单位名义投案自首时，也应认为是单位自首。第三，经单位授权委托投案的其他直接责任人员。由于其参与具体犯罪的意志只是个人意志的体现，而非单位意志的体现，因此他们只有获得单位授权，代表单位投案自首时，才被认为是单位自首。”[10]除此之外，也有人认为，单位自首行为主体，包括其他直接责任人员等等。

　　对以上观点，笔者认为，第一种观点是从抽象的角度出发，把单位犯罪的实施者理解为单位的决策层，但其把其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员排除在外是不合理的，因为这些单位人员虽可能不是单位的决策层，却可能拥有单位章程或法律规定范围内的权力，从而能够代表单位作出一定行为。对于第二种观点是从具体的角度出发来理解单位自首的实施者。从形式意义上说，笔者赞成第二种观点，从实质意义上说，单位自首的实施者应是根据单位章程，法律规定或单位决议而有资格代表单位作出该行为主体。

　　由于单位意志与自然人意志相比具有隐蔽性，自然人的意志通过其个人行为可直接体现出来，而单位意志则由单位行为体现出来，但单位行为则必须由单位人员来实施，因此单位行为表现于外部则为单位人员的行为，因此单位人员的行为可能最终并不表现为单位意志。据此便产生了矛盾即单位人员的自首行为是否与单位的意志相一致，如单位人员向侦查机关且以单位名义，但是单位对此并没有作出决议。在这种情况下，能否认定为自首。笔者认为，如果单位最终否认，则无可辩驳不成立自首。但是单位事后同意是否构成自首呢，则是肯定的。因为单位犯罪后的自首行为对单位来说是百利而无一害，自首对犯罪单位来说只会减轻其刑罚。据此可以看出单位人员代表单位自首是为了保护单位的利益，单位的事后追认是对单位人员的授权。但我们不能将此扩大化，因为并不是每个单位人员做出这样的行为都可以使接受投案的机关相信其是单位的行为，否则将会使单位自首制度失去其应有的价值，反而有放纵单位犯罪的嫌疑。