换句话说，包括大型水利工程建设运营在内的现行以公司治理为代表的正式制度的真正缺陷，也许并不是那些简单的行贿受贿等腐败行为，而是由于制度语境的转换，西方私人产权基础上的“委托—代理”制却成为转型中国公有制背景下代理人侵夺委托人财产及利益的“合法外衣”。也许正是这层外衣，使得公共资金的代理人从来都理直气壮，并认为自己的侵夺“理所应当”，面对质疑和改革的呼声而充满抵触与委屈。[33]但是，所谓“现代公司治理结构”等现行正式制度可以为这些代理人的侵夺行为提供第一层面的合法律性（legality），却始终无法为这些行为提供更高一层的合法性（legitimacy）——人民的接受与认可[34]，因而也就无法从根本上救赎他们的“原罪”。这样，转型中国大型水利工程建设运营的法律调控问题，就为我们提出了一个更高的要求——即在新的社会条件下，如何重塑政治国家与公民的关系，如何通过更加有效的社会治理方式如“治水”等来实现对合法性的重建。[35]
在这里，面对转型中国的复杂国情和水利工程建设运营的特殊语境，传统的法律制度调控进路似乎已走入了死胡同，引入包括经济法在内的社会法调控思路就不仅是解决问题的一种努力方向而且是必要的抉择[36]。由于社会（经济）法调控机制是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，在社会条件动态变迁的情形下，应传统制度调控机制的机遇与挑战而生。它与社会民主机制内在契合，注重协调社会多元利益，强调法律旨在实现的社会治理政策，同时又仰仗和依赖于传统公私法调控机制的现代化革新而真正发挥实效，在实现社会治理政策的同时渐进地重建制度的合法性[37]。为此，本文将进一步以美国《田纳西河流域管理法案》和《萨斯奎哈纳流域协议》为材料展开论述：（一）在美国中西部地区工业化进程中，美国人是如果通过“治水”来实现社会治理的；（二）社会（经济）法调控机制的具体产生背景与实践展开。
三、美国大型水利工程建设项目的社会（经济）法调控实践分析
中国和美国都是大陆型国家，纬度和领土面积相当，地理、气候条件复杂、江河纵横，都面对跨省/跨州的防洪、生态恢复、水污染控制、水资源保护和开发利用等水资源治理问题。具体到大型水利工程建设运营的一揽子制度安排，美国田纳西流域管理局和萨斯奎哈纳流域管理委员会及其所提供的社会（经济）法调控机制——政府模式与企业模式相混合、联邦政府与州相协调，值得我们借鉴与分析。本文不打算进行简单的制度移植，也不准备意识形态地坚持所谓“中国特色”或“地方性知识”。因为我们并不认为简单的正式制度移植能够真正奏效，也不认为具体案件中不存在超语境的制度经验。我们将通过强调分析田纳西流域管理局和萨斯奎哈纳流域管理委员会的社会（经济）法实践的内在运行机制，从中挖掘对于解决中国问题可能更具参考意义的政策建议。
（一）田纳西项目的社会贡献——“罗斯福新政最好的资产”[38]
田纳西是美国密西西比河的一个支流，全长1500公里，20世纪30年代罗斯福新政时期，为了解决该地区的水患和贫困问题，建立了田纳西流域管理局（Tennessee Valley Authority，简称TVA）。所谓田纳西流域，是一块面积大约41000平方英里的地区，田纳西河及其支流流经该地。该地区跨越了美国的7个州：田纳西州、肯塔基州、弗吉尼亚州、北卡罗莱纳州、乔治亚州、阿拉巴马州和密西西比州，但主体部分在田纳西州。在TVA对这一地区实施统一规划和开发之前，当地原住民的历史已经有200多年。即使土地被过度开垦，但仍然不足以摆脱贫困生活也无法提供足够多的就业机会，年轻人为此被迫背井离乡，到其他地区的农场或工业化的中西部(Midwest)新兴城镇去谋生。[39]
美国政府从1916年开始对田纳西流域进行开发，但初始的目的却并非是为了解决贫困问题。根据该年通过的
国防法案，联邦政府征用了阿拉巴马州Muscle Shoals地区的土地。田纳西河在该地区30英里的河段内落差140英尺，产生了许多急流和浅滩（地名Muscle Shoals即由此而来）， 船只根本无法通过，但对于发电和生产炸药却是得天独厚的自然条件。联邦政府计划在此构筑一个大坝（Wilson大坝）用于发电，再建两个硝酸盐工厂为正在进行的第一次世界大战生产炸药。但该工程实际上于1918年底才正式开工，直到第一次世界大战结束时工程都尚未完工。联邦政府原本多发一笔战争财的如意算盘不仅化为泡影，而且还为如何处置这一战争投资所形成的不良资产而大伤脑筋。[40]
在整个20世纪20年代，国会接连不断地对这一财产的用途展开辩论。一些议员认为应该出售给有兴趣的私人。然而以来自内布拉斯加州的参议员乔治·诺里斯（George·W·Norris）为首的一些人却坚决主张对保持这一财产的公共控制。诺里斯先生曾6次向参议院提议由联邦政府开发这一区域，但6次被共和党无情地否决。很多人对政府直接投资心怀疑虑，担心政府实施区域开发会挤占私人企业的投资空间和机会。然而1929年发生的全球性的经济大萧条（Great Depression）彻底扭转了许多人的观念。首先，“大萧条”之后的美国公众越来越能够接受甚至要求政府在涉及公共利益的领域实施直接干预；其次，国会认识到了在纯粹的自由企业和市场经济环境中引入地区和国家计划是历史的发展趋势，以及田纳西流域的贫困与落后不能靠各个州政府自行解决；第三，诺里斯先生的提议在许多方面与罗斯福总统对新政(New Dea1)的设想不谋而合，得到了总统的支持。罗斯福上任之前的美国社会已经深陷严重的经济危机之中，当时远在英国的凯恩斯曾撰文主张通过扩大政府开支，由政府出面兴办大型公共工程建设，来解决就业、促进消费进而摆脱经济危机的办法，但没有一个国家愿意做出这般尝试。上台伊始的罗斯福，根据当时的国情，实施了美国有史以来最大规模的公共工程计划。罗斯福总统对自然环境一直比较感兴趣，这一点早在其任纽约州州长时就已表现出来了。这样，“萧条和总统职权又给他提供了这样一个机会” [41]，使得他充满历史巧合地选择了“水治”成为其新政的开山之作。1933年5月18日，《田纳西河流域管理法案》（Tennessee Valley Authority Act）获得国会参、众两院通过，该法案第1条明确规定：立法目的是保护和管理亚拉巴马州Muscle Shoals邻近地区现属于美国的财产．以利于国家安全和工、农业的发展；改善田纳西河的通航条件和防止田纳西河流域和密西西比河流域发生破坏性洪水。为此成立一个称为“田纳西流域管理局”的企业实体，[42]并成为一个独立的联邦政府机构。
由于田纳西河流域降水丰富，河流落差大，在这种地形和气候条件下，若地表植被遭破坏，就极易引发生严重的洪涝灾害。针对这种情况，田纳西河流域管理局就以田纳西河干流为重点，以修建大坝及其它水利设施和发电站为中心，达到防洪、蓄水、提供能源、改善航运和提高该流域总体经济水平的目的。从1933年开始，8年内即修建大坝6座，改建11座，修建650英里的内陆水道和一批水电站。到1952年，又修建新大坝14座。通过这些治理措施的实行，大大削减了田纳西河的洪峰，也明显减轻了下游俄亥俄河和密西西比河的防洪压力。“结果是在美国雨量最大的区域之一建成一种近于完美的雨水控制体系。”自此后，田纳西河流域就再也没有发生过大的洪涝灾害，并且相应地增加了许多农田的灌溉面积。据1981年估计，自1936年以来，仅防洪一项就减少损失21.18亿美元。
