其次，对征收论证和征求关于征收的意见的行为的性质的规定不明确。《征求意见稿》第9条规定由地方人民政府组织各职能行政部门进行征收论证，逻辑上各职能部门不可能总是意见一致，那么，论证的结论实际上就是一种行政行为或者说是一种裁决，在实质上就是对征收的初步决定。应该由哪一个机构来作出这种裁决？是地方人民政府还是《征求意见稿》中规定的房屋征收部门？对这个初步决定该采取什么样的救济方式？《征求意见稿》第10条规定可以采取听证会、论证会的方式征求意见，那么怎样设置听证会和论证会的两造对抗？也就是谁来作为陈述征收合理的一方？申请征收方在听证会和论证会中应该扮演一个什么样的角色？还有，在征求完对于征收的意见之后，谁来决定这些意见中存在的争议在性质上属于重大、或者不重大？这一个问题牵涉到是否应该由上一级人民政府裁决的问题。对这些最基本的内容，《征求意见稿》居然都是一片空白未作规定。
最为重要的是，《征求意见稿》没有对征收与建设项目批准、建设土地规划和国有土地的划拨和出让这些行政行为之间的关联作出清晰的界定，而只是将这些部门纳入征收论证程序之中(《征求意见稿》第9条)。事实上，征收决定的作出就是对于建设项目批准、建设土地规划以及国有土地使用权的划拨和出让这些行政行为的肯定，而不作出征收决定就构成对这些行政行为的否定。《征求意见稿》似乎根本考虑到这些复杂的行政权力之间的冲突。
《征求意见稿》第6条第2款——“国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”——的规定使问题变得更加混乱，因为很多城市的建设项目批准和规划正是由省一级政府建设主管部门和规划部门决定的，而征收决定机关实际上要对这些部门的行政决定进行审查，在审查权和指导权二者之间怎样去协调？
《征求意见稿》在上述问题上的缺失，有力地说明了单单就拆迁中出现的问题来由行政法规规定征收事项是行不通的，征收既涉及到地方人民政府和中央人民政府之间的权限分工，也涉及到各个行政职能部门的权限分工，只有全面调整相关的法律规范才有希望切实地解决问题。
4.对公共利益的理解错误
《征求意见稿》第3条列举了公共利益的具体表现，并以“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”来兜底。这一兜底条款的意图是控制地方政府的任意行为，但实践中没有多大的意义，因为公共利益是个极为弹性的概念，只能以模糊的语言来规定，因此，地方人民政府可以毫不费力地将自己的行为与国务院的相关规定联系起来。笔者在前文提到过，公共利益的问题最终都要归结到谁有权认定公共利益的问题，独立的司法审查机构应该在这里扮演决定性的角色。
《征求意见稿》(第50条)居然匪夷所思地规定了非公共利益的征收。非公共利益即为纯粹的私人利益，难道国家权力要赤裸裸地沦为私人利益的工具吗？《征求意见稿》的起草者这里应该是将私人作为征收发起人的情形错误地理解成了因非公共利益的征收。私人、甚至是房地产商，并不是绝对的不可以作为征收发起人，但这时征收的理由仍然应是公共利益。公共利益和私人利益并不完全对立。
5.对补偿义务人的规定完全错误
《征求意见稿》采纳了流行的要求国家作为征收补偿义务人的谬见，这不但使得在由私人作为正式发起人的场合，会有过多的权力因素干预到补偿过程中，而且使关于补偿争议的行政裁决机制显得离谱。《征求意见稿》第28条规定不能达成补偿协议的，由作出征收决定的地方人民政府作出补偿决定，这本来是一项非常正常的行政裁决机制，但假如补偿义务人就是作出征收决定的地方人民政府(《征求意见稿》第18条)，这就使对于补偿的裁决沦为彻底的既当运动员又当裁判了。
实际上，承担补偿义务的主体同时是补偿争议的裁决的机构，也预示着补偿协议本身难以公正，因为补偿协议的双方并不对等——政府一方有随后的裁决权撑腰。
6.对补偿标准的规定有理想化之嫌
《征求意见稿》规定在货币补偿中，补偿标准即为被征收房屋的市场价值。但房屋的市价是包括地价的、或者说实际上主要是地价。前文分析过，由于我国国有土地使用期限的规定，地价的确定是一个非常复杂的因素，比如对土地使用权即将期满的房屋的征收，以非理性的市场价格来作为征收标准合理吗？
补偿标准的确定不是一个简单的财产权问题，因为严格的财产权以充分的市场经济为前提，但我国很多领域都不是市场而是权力决定的。人们观念中的财产份额其实充满着不公正的权力要素，所以在现阶段其实无法找到一个公正的补偿标准。采取市场价格来确定补偿标准，会使得许多征收工作根本无法完成。规定以市场价作为补偿标准并非绝对的不可以，但前提是不能让情绪化左右到立法过程。
【作者简介】
涂四益，湘潭大学法学院，教师。
【注释】2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起“拆迁”事件，女主人唐福珍以死阻止政府的拆迁队伍，最后自焚于楼顶天台。
国土使用权批准文件包括建设用地批准书和国有土地使用权出让合同，划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书。从逻辑上讲，国土管理部门只有对国家拥有土地使用权的土地进行出让或者划拨，因此，对城市房屋的实际上的征收，还应该发生在土地使用权出让或者划拨之前。
胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期。
《拆迁条例》第
17条规定，如果被拆迁人不在政府裁决的搬迁期内搬迁，其后果是“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法强制拆迁。”
参见林峰：《土地征收与补偿：香港的经验》，载《法学》2007年第8期。
姜士林等主编：《世界
宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
前注，姜士林等主编书，第792页。
米万英：《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。
参见沈岿、王锡梓、陈端洪、钱明星、姜明安：《<关于对
城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，载于人民网2009年12月10日报道，网址： http： //npc. people. com. cn/GB/14840/10553850. html。该建议书主要提出三点意见：征收必须实行事前补偿、征收的补偿义务人应该是国家、
《拆迁条例》错误地授权房屋拆迁管理部门未经征收即发放拆迁许可。按照本文，这三点主张都是欠妥的。
米万英在介绍澳门征收制度时谈到澳门的征收“存在多重法律关系，既有派生于‘公益声明’的行政法律关系，也有以补偿为核心的民事法律关系。”参见前注，米万英文。
根据毛雷尔的观点，德国的“(征收)补偿义务人是因补偿而受益的行政主体，其任务因征收而得到执行。如果是有利于私人的征收，受益的私人承担补偿义务。如果多个行政主体或者私有企业受益，他们是共同的义务补偿人。”参见哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，中国政法大学出版社2002年版，第398页。
《拆迁条例》规定被拆迁人是被拆迁房屋的所有人，但被征收人应该是所有权利收到侵害的人，除了房屋所有权人之外还应该包括相关的利害关系人。
崔建远：《论房屋拆迁制度的重建》，载2007年6月6日的《人民法院报》。
王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第369页。
宪法学者童之伟、袁发强也认为
《拆迁条例》与《
立法法》第
8条、第
79条相抵触，与《
民法通则》第
75条不尽相符。见童之伟、袁发强：《关键是消除违
宪法源并代之以合宪的法律法规》，载《法学》2007年第8期。
对地价问题的处理，涉及到宪政的根本问题，比方说孙中山三民主义中的民生主义，其基本的方案就是：核定地价，按价征税，涨价归公，按价收买。作者注。
张千帆：《拆迁条例不是悲剧根源》，载2009年12月10日的《东方早报》。
