如果地产增值部分不属于被征收人而属于全社会,就必须设计严密可行的方案,禁止房地产商因为征收而牟取暴利——房地产商之所以能牟取暴利,主要是因为操纵和鲸吞了地价的增值。看着有人在征收中大肆获利而被征收人一无所得,不管是被征收人还是公众,都会有强烈的挫折感和不公平的感觉。
总之,不管选择哪一种补偿方式,都会牵涉到很复杂的权利问题。张千帆关于“(房屋)市价是可以根据客观程式准确估算出来的”的断言,显然有把复杂的问题简单化之嫌,而他将解决拆迁的困难寄望于“事先征求市民对拆迁方案和补偿标准的意见并获得他们的同意”,[17]则更是不着边际的想法,因为对于权利的取舍,是不能简单地靠多数人的同意决定的。现在的情况是,由于征收补偿根本不考虑地价因素,不但预计上升的地价部分,而且现有的基本的地价,都被地方政府伙同房地产开放商瓜分了。由于政府和房地产商对地价、尤其是上升的地价有利益,因此他们会合力促成地价的上升,这就带来各地房地产价格的节节上升,使得人民的财富源源不断地流入地方财政和房地产商的腰包。由此可以看出,如何处理征收房屋的土地使用权的价值的补偿,直接决定着控制房地产价格疯涨的基本国策是否能够得以实现。
事实上,有关地价计算的一个更敏感的问题是,如果地价的涨跌是由市场决定的,那自然可以依据市场机制来估算地价,但我国目前的地价很大程度上是政府行为造成的,而政府对地价的决定是无法凭借市场机制作出评估的,这使得所有简单地借鉴西方征收补偿模式的做法,在中国都不可能收到好的效果。
因此,要制定合理的补偿标准,又牵涉到上面所说的解决拆迁问题的第一个难点,即如何解决政府权力体制上的矛盾,使各级政府及其职能部门在合理的权力运行框架内活动,而不至于像现在的某些政府部门那样成为现实利益的俘虏。
五、对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的意见
国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》以征收概念代替了拆迁的概念,并且在保护被征收人(被拆迁人)的权益上有了很大的改善,这自然是代表着法制的进步。但整体来说,征求意见稿的规定仍然与征收及其补偿应予遵循的基本精神有着很大的距离。下面是对于《征求意见稿》的主要不足的简单列举:
1.《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权
由于涉及到公民的基本的财产权利,依照我国的宪法和相关立法,征收必须由立法机关制定的法律来进行规范。《征求意见稿》事实上是以新的越权取代旧的越权,无需多言,这一点在法学界已成共识。
2.在征收和补偿的基本原则的规定上的不足
征收和补偿是两种法律性质完全不同的行为:征收是行政权力为实现行政目标、或者说实现公共利益的一种展现行政权力的过程,讲究的是行政权力的单方性和高权性,补偿是对被征收人损失的弥补,对补偿的决定本质上是一种民事裁决行为。因此,征收和补偿应该适用完全不同的原则。但《征求意见稿》对征收和补偿规定的却是统一的原则,即决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开这十六字方针。
十六字方针中的决策民主是完全错误的,因为征收和补偿两者都与多数票决制无关,而多数票决制是民主的精髓。就征收而言,征收决定机构——根据《征求意见稿》第42条,征收决定机构为县级以上人民政府——并不是采取多数票决制的独立委员会,而是服从层级指挥权、即服从上级政府的首长负责制的行政机关,整个征收行为和民主原则不应该有任何瓜葛;就补偿而言,获得补偿权乃是宪法规定的基本人权,而人权正是对多数票决制的限制。
《征求意见稿》第13条规定危旧房屋改造必须经过90%以上的房屋所有人的同意才能决定征收,这不但是将行政机关的应有权限——危旧房屋至少涉及到公共安全——不合理地交由民众,而且是将危旧房屋问题仅仅视为危旧房的房主所面对的问题,因而侵害了其他有利害关系的民众的利益。毕竟,城市危旧房屋改造不可避免地会有其他的利害关系人,这一貌似民主的规定在本质上不过是将公共事务碎片化和集团化。另外,《征求意见稿》规定如征求被征收人、公众和专家意见后“无重大争议的”,由县一级地方人民政府作出征收决定,如有重大争议,则“由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后,作出房屋征收决定”,这事实上是一种变相的民主制:这一规定会鼓励被征收人和公众采取信访、舆论等方式争取自己的利益,从而使本应常规性的行政行为(征收)泛政治化。
《征求意见稿》第20条第3款规定房地产价格评估机构“由被征收人以投票、抽签的方式决定”,既损害补偿义务人的权利(房地产价格直接影响到补偿额),也损害部分被征收人的补偿权,因为补偿以客观公正为原则,在任何的个案中利害关系人都可以对房屋的评估价格提出异议,任何评估机构的决定都可以被推翻。这一规定还构成对技术性的房地产价格评估行业的侮辱(怀疑其不诚信)。事实上,以民主的方式来决定任何的技术鉴定事项都是荒唐的,难道身体损害赔偿中的伤残鉴定,其鉴定机构也要用民主的方式选定吗?
《征求意见稿》第25条规定危旧房征收的补偿方案须征得三分之二以上的被征收人的同意、危旧房改造的补偿协议的生效须达到三分之二的签约率,都是对民主制的误用。这两种规定不仅会将行政问题政治化,而且为多数人侵犯少数人的利益留下了空间。
对征收和补偿的结果公开原则的规定也是有疑虑的。为什么只是结果公开,难道行政过程一定要保密吗?行政公开是所有行政活动的基本原则,而行政公开的除了结果公开,自然还包括行政过程的公开和行政决定法律依据的公开。
3.有关征收决定流程规定的不足
首先,没有规定谁有权发动征收。根据上文的分析,在现行行政模式下,应该由建设行政部门作为征收发起人,因为是建设行政部门进行最先的建设立项。当然,在征收发起人的资格上可以作出新的规定,但必须有关于征收发起人的规定。房屋征收的行政过程由谁启动?由于启动本身也属于行政决定,因此也牵涉到相关的法律救济,如果对这个问题都没有明确的规定,那征收过程仍然只能是一本糊涂账。