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从拆迁到征收

  

  问题在这里应该暴露得很清楚:征收决定作出机构过于庞杂,而且申请征收人和决定征收人可能是合一的(同为建设行政主管部门)。在考虑修订《拆迁条例》时,必须首先解决这些问题。


  

  (二)拆迁补偿与征收补偿


  

  按照《拆迁条例》,拆迁补偿由建设单位负责,对拆迁补偿的裁决机构是房屋拆迁管理部门(在被拆迁人是房屋拆迁管理部门的情况下为同级人民政府),解决补偿争议的依据则是省级人民政府制定的规定(《拆迁条例》24条)。这与征收补偿的理论模型有很大的距离。


  

  首先是补偿裁决机构。征收补偿的理论模型要求裁决机构是直接适用法律的、具有独立地位和中立性的司法性质的机构,但房屋拆迁管理部门显然不中立,它还负责发放拆迁许可和向被拆迁人做好宣传、解释工作。其次是解决补偿争议的法律依据,如上所述,由于征收涉及到公民的宪法权利(财产权),对财产权受到侵犯的补偿必须由代表民意的立法机构、而不能由代表专业知识的行政机构作出。


  

  拆迁补偿义务人的确定更成问题。建设单位(如房地产商)由于并不就是征收申请人、甚至也不是征收受益人,因此可能与征收行为本身并没有本质关联,笼统地规定由建设单位补偿是不合理的。除了征收理论上的考虑,至少还有三点理由显示由房地产商不应该作为征收补偿义务人:第一,对房地产商而言,其国土使用权是从政府手中通过出让方式取得的,房地产商正常考虑的成本应该只是土地使用权出让金,而不可能考虑事先无法确定的房屋征收补偿费用;第二,按照现行规定,房屋拆迁是在房地产商获得国有土地使用权的手续之后,既然房地产商已经拥有拆迁房屋的土地使用权而房屋本身对房地产商毫无价值,为什么还必须由房地产商负责房屋拆迁补偿呢?第三,如果拆迁补偿完全由建设单位支付,建设行政管理部门在决定建设项目时就不会将拆迁补偿费纳入成本,因此就无法准确地评估建设项目的投入(这应该包括拆迁补偿)与产出,也就无法准确地判断建设项目到底是否符合公共利益。


  

  无论如何,对一般商业性的房地产业务而言,房地产商并不能成为征收的发起人和受益人,不能要求房地产商直接负责补偿义务。


  

  四、如何解决拆迁问题以及难点


  

  (一)如何解决拆迁问题


  

  表面上看,拆迁问题是被拆迁人与拆迁人难以达成协议因而拒绝搬迁的问题,但在实质上则是公权力没有能够有效地理顺各方当事人的权利关系。要彻底解决拆迁问题,必须按照征收的基本理论模型来改造现行立法。此种改造包括两部分,一是对拆迁许可制度的改造,一是拆迁补偿制度的改造。


  

  (1)对拆迁许可制度的改造


  

  对拆迁许可制度的改造,就是变拆迁许可为征收决定,变以行政暴力为后盾的强制拆迁为房屋所有权的依法转移。若如此,房屋拆迁本身就成为一种非常简单的由新的房屋所有人拆除房屋的事实行为,专门的拆迁立法就变得多余了。


  

  首先应该明确行政征收决定机构。还延续现在通行的情形——建设项目批准部门、建设用地规划许可部门、国土管理部门和房屋拆迁管理部门都对私人房屋所有权进行干涉但又不作出明确的征收决定——肯定是行不通的,必须有一个明确对公众和征收当事人负责的公权力部门。而且,只有在征收决定机构作出正式的征收决定之后,才能给具体建设单位办理建设项目批准、建设用地规划许可以及出让国有土地使用权的合同(或者是划拨国有土地使用权的决定)等诸般事宜。


  

  其次必须明确哪些主体、哪些单位有发动征收的权利,而且必须在发动征收人与决定征收人之间实行有效的分立,不能像现行做法那样由建设行政管理部门既当运动员又当裁判员。必须明确房地产商与征收决定毫无关系。在征收决定生效以前,不能有对私人财产权利的任何侵犯。


  

  做好上述两点是解决一切问题的基础,不明确地理顺法律关系主体的解决方案,其结果只能是摁住葫芦浮起瓢。在解决了房屋征收决定的作出机构和征收发起人问题之后,就可以再考虑如何在整个征收过程中保护征收当事人的基本权益,以及公众在征收过程中该享有什么样的权利。——由于征收涉及到公共利益而不只是涉及到征收当事人各自的利益,保证公众对征收过程中的知情权以及监督权利,应该是房屋征收法律规范的一项必要的内容。


  

  (2)对拆迁补偿制度的改造


  

  没有必要像北大五位学者的意见那样,认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责,而应该和《物权法》配套,确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责,如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的,可以规定由征收受益人负责补偿,由征收发起人负连带责任。


  

  征收所涉的建设单位,如果其建设行为直接体现为公共利益,如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位,可以认定为征收受益人,但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益,而属于明显的民事行为,因此,不宜将房地产商作为征收受益人,也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。


  

  虽然征收补偿不一定必须事先补偿,但为了更好地保护私有财产权,在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是,征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿,而是在移转房屋之前完成补偿。


  

  (3)应该制定统一的公用征收法


  

  首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值,虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论,对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定,而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定,行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]



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