关于本条“等第三人”究竟包括哪些人,仍存争议,有学者认为:“本条明确规定的有运输者和仓储者,在其后规定的‘等’字中包含的,还有原材料提供者、零部件提供者,以及进口商等。凡属于生产者、销售者之外的其他对缺陷产品具有过错的人,都是第三人。”[37]有学者认为,产品从设计、制造到进入生产和消费领域,至少要经过设计、生产、检验、运输、仓储、销售等环节,本条中的第三人即指上述诸多环节的各主体中除生产者、销售者之外的其他不同主体。[38]
本文作者认为,进口商应视为生产者(已如前述),不应作为本条所规定的“运输者、仓储者等第三人”之一;原材料、零部件或半成品的提供者可以作为适用本条的主体之一(理由同前);生产者、销售者、运输者、仓储者之外对产品存在缺陷有过错的,均为适用本条的主体之一。但是,被侵权人不适用本条。
四、生产者与销售者之间的责任关系——以第43条为中心
《侵权责任法》第43条直接源于《产品质量法》第43条。就该条中,生产者与销售者之间的责任关系,有学者认为是连带责任。[39]本文作者对此不敢苟同。第一,在侵权法之下,连带责任以法律明确定为前提,[40]如《侵权责任法》第8-11、36、51、74、75、86条,《食品安全法》第55条、《产品质量法》第57、58条等。《侵权责任法》和《产品质量法》第43条并未象上述法条一样明定生产者与销售者之间承担连带责任。第二,就连带责任的外部效力而言,连带责任人应被侵权人的请求均有义务承担全部责任,但就连带责任的内部效力,连带责任人之间有基于各自责任大小的内部分担关系(无法确定责任大小时,则推定为平均分担),支付超出自己赔偿数额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿(《侵权责任法》第14条)。但就《侵权责任法》第43条第2款、第3款的文义而言,这里所谓追偿,并非基于生产者和销售者之间基于各自责任大小的内部分担关系,而是基于终局责任者的判断(产品缺陷由生产者造成的,生产者是产品责任的终局责任者,销售者向被侵权人承担赔偿责任后,则有权向生产者追偿;因销售者的过错使产品存在缺陷时,销售者是产品责任的终局承担者,生产者在向被侵权人承担赔偿责任之后,则有权向销售者追偿)。这里,生产者和销售者仅就自己的独立行为负责,相互之间并无责任分担或分担比例问题,但在存在终局责任人时,责任人之间发生终局追偿问题,承担了全部责任的责任人可向终局的责任人追偿。由此可见,生产者和销售者之间的责任关系并非《侵权责任法》上的连带责任。
本文作者认为,生产者和销售者之间构成不真正连带责任。[41]所谓不真正连带责任是指数个责任人基于不同原因而偶然产生的同一损害事实,各自应负全部的赔偿责任,并因某一责任人的履行而使全体责任人的责任归于消灭的一种责任形态。[42]连带责任与不真正连带责任均具有“连带”性本质特征,在对外效力方面表现颇为一致:连带责任人、不真正连带责任人应被侵权人的请求均应承担全部的侵权责任,责任人之间不存在责任份额的划分。但两者仍然有很多不同之处。除了前述两个理由之外,生产者和销售者之间构成不真正连带责任的理由还在于:第一,生产者与销售者基于各自不同的原因对被侵权人承担赔偿责任。从法律关系分析的视角,不真正连带责任之发生是因相关的法律关系偶然竞合所致,这与连带责任依法律直接规定而发生迥然不同。[43]生产者对被侵权人承担赔偿责任乃基于其对产品缺陷的控制力,而销售者承担赔偿责任乃基于买卖合同中的瑕疵担保责任,两者承担责任的原因不同,并无意思联络,两个法律关系偶然竞合,而出现了《侵权责任法》第43条所规定的责任形态。第二,生产者、销售者承担侵权责任的内容相同,且各负全部赔偿责任。依《侵权责任法》第43条规定,只要缺陷产品造成损害,被侵权人既可向生产者请求赔偿,也可向销售者请求赔偿,生产者、销售者承担的赔偿责任范围和数额相同,且生产者或销售者应被侵权人的请求均应承担全部赔偿责任。与连带责任不同的是,连带责任的责任基础是“意思基础”或“道德基础”(可谴责性),但不真正连带责任中各责任人本应负全部赔偿责任,即使没有其他责任人的存在,也并不影响全部赔偿责任。