第二,就产品责任归责的本意而言,其所要解决的是被侵权人的损害由谁承担责任的问题,亦即生产者和销售者之间是否以及有谁向被侵权人承担责任的问题。这就是上引第43条所解决的问题。所谓归责,是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后,应依何种根据使之负责。[23] “在法律规范原理上,使遭受损害的权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。”[24]至于生产者和销售者之间的责任分担问题,则不是产品责任的归责所能解决的问题,而是产品责任归责事由之外的合同法上的责任分担问题。准此以解,销售者的归责事由也只能是无过错责任。就《侵权责任法》第43条、第42条与第41条的关系而言,大抵可以作出这样的理解:第43条所规定的是生产者、销售者对于被侵权人所承担的无过错产品责任,而第41条和第42条则是生产者、销售者承担侵权责任之后,生产者、销售者内部责任的分担规则,也有学者称之为生产者、销售者的最终责任。[25]
第三,《侵权责任法》第42条仅规定销售者承担责任,但并没有规定向谁承担责任,就其文义而言,大抵可作两种解释:一是因销售者的过错使产品存在缺陷造成损害的,销售者直接对被侵权人承担侵权责任;二是因销售者的过错使产品存在缺陷造成损害的,由销售者承担最终责任,非由销售者的过错造成产品缺陷的,应由造成缺陷的生产者承担最终责任。本文作者认为,第二种解释较为妥适。从体系解释的视角,只有这样理解才能与第43条第2款“产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者去追偿”的规定相衔接;从立法目的的视角,产品责任的规制目的在于“加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平,明确产品质量责任,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序”,[26]当条文之间发生矛盾,有可能做出对经营者有利或对销售者有利等两种不同的解释时,自应作出有利于消费者的解释。[27]
第四,销售者出售的产品不符合质量要求的,销售者可能承担的责任有两种,即产品瑕疵担保责任和产品责任。[28]销售者的产品瑕疵担保责任在性质上属于合同责任,以产品瑕疵的存在为前提,通说认为,销售者承担产品瑕疵担保责任不以销售者存在过错为条件,采取无过错责任原则。[29]此点可从《产品质量法》第40条、《合同法》第155条、第134条的体系解释而得出。销售者的产品责任在性质上属于侵权责任,以产品缺陷的存在为前提。而在《产品质量法》上,产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险(《产品质量法》第46条);产品瑕疵是指产品不具备该种产品通常具备的价值、效用或合同约定的效用或出卖人所保证的品质。[30]广义的产品瑕疵还包括产品缺陷。两者相较,产品缺陷比狭义的产品瑕疵的程度要重。在认为产品瑕疵担保责任无须销售者存在过错的情况下,如果主张销售者承担产品责任要以销售者存在过错为前提,则其正当性不足。依我国《合同法》的规定,在违约责任和侵权责任竞合之时,受害人享有选择权,在消费者向销售者主张产品瑕疵担保责任时,其无须举证证明销售者存在过错,但其向销售者主张瑕疵程度更重的产品责任时,却需举证证明销售者存在过错,无法在产品质量规制体系中得到圆满解释。即使认为此时并不发生责任竞合的问题,如此处理也有违类似事项作相似处理的基本法原则。[31]