案例十四：甲、乙经过某村时，对村长说：“你的儿子得罪了我们，我们和黑社会的头是哥们，如果不交出赔偿费，我们就叫黑社会的哥们砍下他的手臂。”村长听后害怕，问要交多少钱。甲说只要3000元就够了，村长急忙回家拿出3000元交给甲。甲、乙并不认识所谓黑社会的头，虚构事实的行为也使被害人陷入了认识错误。

　　对于本案，一方面，行为人虚构“和黑社会的头是哥们”这一事实，是为了使被害人产生恐惧心理，而不属于使被害人陷入处分财产认识错误的欺骗行为；另一方面，被害人对行为人是否“和黑社会的头是哥们”的认识错误并非以处分财产为内容，其交付财产是基于恐惧心理。所以，认定甲、乙等人的行为成立敲诈勒索罪更为合适。

　　案例十五：行为人甲本为已满16周岁的少女，在自愿与乙男发生性交后，声称自己是幼女，如果乙不给付2000元，就向司法机关告发或将此事告诉乙的妻子。乙明知甲不可能是幼女，但因恐惧甲的告发会给自己带来各种麻烦，于是向甲交付2000元。

　　应该认为，虽然甲的行为同时具有欺骗与恐吓的性质，但乙并没有因此陷入认识错误，而是基于恐惧心理处分财产，所以，对甲的行为应认定为敲诈勒索罪，而不宜认定为诈骗罪。

　　（五）盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪

　　我国刑法理论通说认为，盗窃是秘密窃取公私财物，抢夺是公然夺取公私财物。[21]“但是，在一些极端的例子下，行为并非秘密窃取，仍然成立盗窃罪，例如，在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失其为窃取。所以，只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为必要条件。”[22]

　　面对公开盗窃的客观事实，通说辩称，“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。”[23]但通说的辩解也存在疑问。国外刑法理论通说认为，构成要件具有故意规制机能，也就是说，构成要件的客观事实是故意的认识内容和对象，即要求“主客观相统一”；既然盗窃罪客观上能表现为公开盗窃，就要求行为人主观上认识到公开盗窃的事实，而不是“强人所难”，即使客观上表现为公开盗窃，还非要行为人认识到不是公开盗窃；而且，客观上同样表现为公开盗窃金融机构，甲自以为是秘密窃取，而乙认识到是公开盗窃，本来乙的有责性重于甲，但按照通说，只能得出乙成立法定刑轻于盗窃罪的抢夺罪，而甲反而只能以盗窃金融机构论处，可能被判处死刑。可见，客观上是否秘密窃取，以及主观上是否自以为秘密窃取，并非能将盗窃罪与抢夺罪区分开来。

　　德、日刑法中未规定抢夺罪，对于我国作为抢夺罪论处的情形，大多认定为盗窃，但对于利用行驶中的机动车抢夺的案件，一般认定为抢劫罪。

　　我国台湾地区“刑法”也规定有抢夺罪。台湾地区学者认为，“抢夺与窃盗有一灰色的评价地带，此即抢夺是否可能破坏‘松懈的持有’？这问题容易回答。窃取没有加重结果犯，没有窃盗致人于死或受伤的规定，原因就是窃盗基本上破坏松懈的持有，即使针对紧密的持有，亦必出于和平无伤的手段（如扒窃）。抢夺必针对紧密的持有，唯其如此，持有者方有倾跌受伤或猝死的可能。例如，出其不意，猝取被害人紧握手中的钱包、肩上的背包、项上的金饰，这种猝取可能使被害人摔倒地上，受伤或更严重的后果。”[24]我国大陆地区也有学者发表了类似的看法，认为抢夺罪针对的对象必须是他人紧密占有的财物，必须采取对物暴力的方式，对物暴力必须具有致人伤亡的可能性。[25]笔者认为，上述观点是正确的。还需说明的是，根据前述关于盗窃罪的界定，凡是行为符合抢夺罪构成要件的，均符合盗窃罪的构成要件，因此，在行为是否符合抢夺罪的构成要件存在疑问，而符合了盗窃罪的构成要件时，则完全可以而且应该以盗窃罪论处。

　　案例十六：被害人乙手拿钱包去银行取款途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。

　　本案中，乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的死亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。

　　案例十七：26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走他的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。

　　应该认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。

　　关于盗窃罪与抢劫罪之间的界限，理论上通常认为，盗窃罪必须是采用平和手段，而抢劫罪采用的是暴力、胁迫等非平和的手段。但疑问在于，若采用平和手段尚且构成盗窃罪，采用非平和手段更应构成盗窃罪，此其一。其二，若认为前者必须是采用平和手段，后者必须是采用非平和手段，致使盗窃罪与抢劫罪之间形成一种排斥对立的关系，这会导致疑难案件处理上的困难。例如，甲教唆乙盗窃，乙在盗窃过程中转化成了抢劫，若认为盗窃与抢劫之间是一种排斥对立的关系，则甲乙无法成立共犯，只有认为盗窃与抢劫之间不是一种排斥对立关系，而是一种包容竞合关系，才能认为盗窃罪与抢劫罪在盗窃罪的范围内存在重合，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯。又如，若认为成立盗窃罪必须限于采取平和手段，则在行为人是否采取了暴力手段，以及暴力手段是否达到了抑制被害人反抗的程度时，则既不能评价为盗窃罪，也不能评价抢劫罪。同样，只有将两者理解为包容竞合关系，即，不能要求盗窃罪必须采取平和手段，才能在行为不符合抢劫罪构成要件时以盗窃罪论处，以避免形成不当的处罚空隙。

　　案例十八：乙在公园草地的长椅上午休，手上捏着手机。甲用竹竿轻轻敲打乙的手，没有将乙打醒，但使手机滑落到草地上，然后将手机拿走。