因此，在日本、德国，处分行为和处分意思的有无，不仅关系到盗窃罪与诈骗罪的区分（此罪与彼罪），更是关系到罪与非罪（诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的利益盗窃）的界定，因此，理论和实务均非常重视处分行为有无的认定问题。但在我国情况有所不同。在我国，财产性利益可以而且应当成为盗窃罪的对象，[16]因而，是否存在处分行为并不关系到罪与非罪的区分，只是关系到此罪与彼罪的区分；而且，盗窃罪与诈骗罪的法定刑相当（盗窃金融机构和珍贵文物毕竟属于极为少见的情形）。笔者的初步看法是，将处分行为作为虚假的要素即分界的要素进行把握。具体言之，在能够认定行为人具有处分行为和处分意思时，认定为诈骗罪，在没有处分行为和处分意思，以及在是否存在处分行为和处分意思难以认定时，作为盗窃罪处理；从而使盗窃罪真正成为兜底性的财产犯罪，以严密财产犯罪的刑事法网；但是在能够认定行为人具有还是不具有处分行为和处分意思时，应当依法分别认定为诈骗罪与盗窃罪。

　　案例四中，虽然营业员因为受欺骗而将手机交到行为人手中，也可谓存在欺骗行为和认识错误，但根据社会的一般观念，在行为人付清钱款之前，营业员是不可能将手机处分给行为人的，也就是说，虽然行为人已将手机握在手中，手机仍然在营业员的占有之下，行为人是通过进一步的盗取行为获得手机的，不符合诈骗罪的直接性要件，[17]因而，不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪；由于手机并没有转移占有，即行为人是通过侵害他人占有的财物才取得手机，故也不可能构成侵占罪。

　　案例十一：肖某自称有大量美元，他与陈某、李某联系，约定兑换美元。2000年9月6日，闵某在一家大酒店开了1312号房间，并把一把钥匙给了肖某，自己留了一把。当晚，肖某入住该房间。7日，陈某、李某携装有人民币112万元的旅行箱与肖某入住该房间，肖某把房间钥匙交给陈某，让他锁门后下楼再开一间房以备换钱时用，并称美元在另一家饭店，由自己和李某出去取美元。三人将旅行箱放在1312房间一起下楼后，闵某趁机用另一把钥匙打开房门，把旅行箱及其中的112万元人民币拿走。肖某则从他处溜走。[18]

　　应该认为，本案中，旅行箱放在1312房间时，由陈某、李某占有，肖某与闵某只是使用欺骗手段造成陈某、李某对旅行箱占有的弛缓，陈某与李某显然没有处分财产，因此，肖某与闵某的行为成立盗窃罪。

　　案例十二：2001年3月9日，被告人李某租用他人的一辆东风车，由司机张某驾驶，为货主赵某向河南洛阳运输耨皮等货物。3月12日早5时许，汽车行至洛阳市郊某饭店门前，李某借口要吃饭，将随车押送货车的赵某骗下车，自己也随之下车。李某将赵某引向距停车地点约70米的饭店前时，谎称去叫司机张某一起吃饭，离开赵某回到车上，又对司机谎称赵某要在旅社休息，要司机和他一起将车开走。当汽车开动时，被货主赵某发现，赵某当即急呼停车车仍未停。李某让司机将车开至偃师市一亲戚家中，然后把车上的货物全部卸下，据为己有，货物价值共计人民币8万余元。[19]

　　应该认为，根据社会的一般观念，在司机等运输人跟随货主运输货物时，应当认定货物由货主占有。李某诱使货主赵某离开货车的行为，只是使赵某对货物的占有弛缓，赵某并没有处分货物。因此，李某的行为不成立诈骗罪，而构成盗窃罪。

　　综上，在德、日，受骗者是否是否存在处分行为和处分意思，不只是关系到此罪与彼罪（盗窃罪与诈骗罪）的区分，更是关系到罪与非罪（诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的利益盗窃）的认定，因此，认定对方是否存在处分行为和处分意思具有重要意义。但在我国，财产性利益应是也能是盗窃罪的对象，盗窃罪与诈骗罪的法定刑相当，而且，将盗窃罪作为兜底性的财产犯罪来把握，有助于严密财产犯罪的刑事法网。因此，在能够认定行为人具有处分行为和处分意思时，应以诈骗罪论处；在不能认定行为人具有处分行为和处分意思时，应当作为盗窃罪加以处罚。

　　（四）诈骗罪与敲诈勒索罪

　　诈骗罪与敲诈勒索罪均属于交付罪，两者的构造相似。前者是：行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。后者是：行为人实施敲诈勒索行为（以下简称恐吓行为）——对方陷入恐惧心理——对方基于恐惧心理处分、交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。两罪的不同点在于处分财产的原因不一样，两罪的行为不一样。前者行为人实施的是欺骗行为，对方是基于认识错误处分财产；后者行为人实施的是恐吓行为，对方是基于恐惧心理处分财产。但问题是，有时行为人实施欺骗行为不仅使对方产生认识错误，还使对方陷入恐惧心理；反过来，行为人虽然实施的是恐吓行为，也可能使对方既陷入恐惧心理又陷入认识错误；还有，行为可能既具有欺骗的性质，又具有恐吓的性质，行为人既可能只产生认识错误或者仅陷入恐惧心理，又可能同时陷入认识错误和恐惧心理。由此，诈骗罪与敲诈勒索罪之间可能存在竞合的情形。在我国，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，敲诈勒索罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑，因而，区分诈骗罪与敲诈勒索罪具有重要意义。

　　笔者的初步想法是，在能够认定行为人仅实施了欺骗行为或者敲诈勒索行为，即便对方同时陷入了认识错误和恐惧心理，根据行为定罪的刑法一般原理，应分别以诈骗罪和敲诈勒索罪定罪处罚；在行为同时具有欺骗和恐吓性质，在对方实际上仅陷入认识错误的，以诈骗罪定罪，在对方实际上仅陷入恐惧心理的，以敲诈勒索罪定罪，在对方既陷入认识错误又陷入恐惧心理的，以诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合处理，从一重处罚的结果是以诈骗罪定罪处罚。

　　案例六中，孙某的行为既具有欺骗性质，又具有恐吓性质，被害人既陷入认识错误，又陷入恐惧心理，应当认定成立诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合，最终以诈骗罪定罪处罚。需要说明的是，由于不存在生命、身体安全受到威胁的人质，故不可能成立绑架罪。

　　案例十三：2000年8月的一天，被告人边某伙同路甲、路乙、李某，谎称王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人对其报复，并称对方需要8000元钱，他们可以出面“摆平”此事，王某在感到害怕的情况下，将8000元钱交给路甲，边某等四人将钱瓜分。[20]

　　对于这样的行为应当认定为诈骗罪，而不宜认定为敲诈勒索罪。因为边某等人的行为虽然使被害人产生了恐惧心理，但其行为本身并不属于敲诈勒索的行为；不能仅仅因为被害人产生了恐惧心理，便认定边某等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果行为人声称，自己可以支配第三者，使第三者报复被害人，则可以认定为恐吓行为。但边某等人的行为并非如此。