应该认为，被告人施某的行为不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。首先，施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车，在已经占有了该摩托车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为己有，本案正是如此。其次，被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为，虽然是转移占有的行为，但此时施某并没有诈骗的故意与行为，所以，郑某转移摩托车占有的行为，并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为，则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。最后，施某谎称摩托车被盗的确是一种欺骗行为，也使被害人郑某免除了其归还义务，但是在类似案件中，行为人实施这种行为只是为了掩盖侵占事实。所以，施某的欺骗行为只是侵占罪的不可罚的事后行为，而不另成立诈骗罪。换言之，施某的行为既不就摩托车成立诈骗罪，也不就财产性利益（郑某请求返还摩托车的权利）成立诈骗罪。[11]

　　总之，区分盗窃罪、诈骗罪与侵占罪的关键在于确定行为时财物由谁占有，属于他人占有下的财物的，不可能构成侵占罪，只可能构成盗窃罪、诈骗罪；反之，侵害不属于他人占有下的财物，而是属于委托占有物或脱离占有物的，只可能构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪、诈骗罪。

　　（三）盗窃罪与诈骗罪

　　诈骗罪通常表现为一个特定的发展过程，或者说诈骗罪具有特定的构造，即，行为人实施欺骗行为——对方陷入认识错误或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。根据诈骗罪的构造，至少有两点需要注意：一是对方必须是基于认识错误而处分财产；二是对方处分财产的原因必须是受到欺骗所致。

　　应该说，我国刑法理论在解释相关诈骗犯罪的构成要件时常常忽视诈骗罪的构造。例如，我国刑法第193条贷款诈骗罪第5项规定了“以其他方法诈骗贷款的”，为此有学者认为，尽管立法机关在前四项中所列举的欺骗手段，都是行为人在申请贷款之前就产生了非法占有目的，并为达到这一目的采取了相应的欺骗手段，但这并不标明立法机关因此而在“其他方法”的内涵中否定了行为人的欺骗手段可以在取得贷款之后。即如果行为人出于正当目的并采取合法手段取得贷款后，基于某种原因产生不还本付息的意图，进而隐瞒、转移贷款资金，虚构根本不存在的债权，致使银行无法收回贷款的，应认定为“以其他方法诈骗贷款”。[12]应该认为，因为被害人不是基于认识错误处分贷款，所以行为不符合诈骗罪的构造，除非行为人产生不还本付息的想法后，进一步实施了使银行做出免除贷款债务的承诺，从而使行为人得到了免除债务的财产性利益，否则，不能根据事后消极逃避债务的行为认定行为人构成贷款诈骗罪。

　　此外，我国最高检察院2008年4月10日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，行为构成信用卡诈骗罪。我国刑法理论上也有不少学者认为，机器可以被骗。但是，国外刑法理论公认，诈骗罪中受骗的对象仅限于自然人。这说明，我国最高司法机关和刑法理论界并没有掌握或注意诈骗罪的特有构造。

　　从财产犯罪的分类看，盗窃罪属于盗取罪，诈骗罪属于交付罪，即盗窃罪是违反被害人意志转移财物，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志转移财物；从诈骗罪的构造看，构成诈骗罪必须存在处分行为，而构成盗窃罪不存在被害人处分财产的行为。有观点认为，由于被害人不可能既存在处分行为，又不存在处分行为，因而诈骗罪与盗窃罪之间不可能竞合，而只能是一种排斥对立的关系。

　　我国台湾地区学者林东茂认为，台湾地区“刑法”第339条所规定的诈欺罪，“构成要件当中并无财产处分的字语，财产处分者也，属于不成文的构成要件要素。财产处分的概念，可能涉及不同财产犯罪的分辨（例如：恐吓取财或诈欺；窃盗或诈欺）”。“基本上，诈欺是被害人的‘财产自损行为’；窃盗则是外力入侵的‘财产他损行为’，这是诈欺与窃盗的区分关键之一。”但该学者同时指出，在有的案件中，被骗者是否具有处分被害人财产的权限，从而是认定诈欺还是窃盗可能存在分歧。例如，甲在饭店用餐，拾得他人遗落的代客停车单，乃持单向服务生索车，服务生不察交车。甲是否成立诈欺罪？（代客停车案）又如，甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃收据。某日，甲在超市捡起一名妇女乙的购物收据，随后要求乙交出所购之物。甲乙争吵，超市召警。警察询问原因，无法分辨真相，要求乙交出所购物品，因为甲有购物凭证。甲是否成立诈欺罪？（超市案）[13]

　　按照国外刑法理论的通说，区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的关键在于，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位。但现实是，在有的案件中认定起来可能相当困难。德国有两个典型的案例。A要借用B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓，欺骗公寓主人C说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国，公寓主人持有居住者房间的钥匙），从B的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙开走了B的私家车。德国法院认为，C不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限，于是，认定A的行为成立盗窃罪。可是在另外一个相似案件中德国认定为诈骗罪。乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，乙将备用钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索要车钥匙。甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停放在车库的乙的私家车开走，据为己有。德国法院认定甲的行为成立诈骗罪。[14]可是，在受骗者是否具有处分被害人的权限或地位问题上，可能会存在不同的看法。

　　在日本，关于饮食先行型的无钱食宿案件中，在被害人是否实施了处分行为问题上存在分歧。例如，行为人一开始不具有无钱食宿的意思，后来发现未带钱才产生赖账的想法。行为人可能采取悄悄溜走、谎称送走客人后马上回来、谎称回家拿钱、谎称出去溜达半天再回来付账等手段，而事实上逃避买单。在日本，利益盗窃不构成犯罪，因此，在悄悄溜走而事实上获得财产性利益的情形属于利益盗窃而不构成犯罪，这在理论上争议不大。但在其他几种情形，理论上则存在很大争议。争议的实质在于，若认为受骗者存在处分行为和处分意思，则构成诈骗（财产性利益）罪，否则属于不可罚的利益盗窃行为。说到底，对于债权这种财产性利益而言，能否认定对方具有处分行为关系到罪与非罪的问题。此外，在无票乘车案件中，对方是否具有处分行为以及何时具有处分行为，也是理论上争论不休的问题。乘车也是一种财产性利益，争论的原因也在于关系到罪与非罪的区分。上述争议的结果，导致要么通过立法来解决（如无票乘车），要么对处分行为和处分意思进行缓和性理解，以避免形成不当的处罚空隙。[15]