（一）盗窃罪（包括诈骗罪）与故意毁坏财物罪

　　如前所述，盗窃罪与故意毁坏财物罪之间的区别在于行为人是否具有利用的意思。但在何谓利用意思的问题上，国内外刑法理论上存在分歧。例如，具有特殊癖好的人盗窃女性内衣的，盗窃钢材后作为废铁加以出售的，盗窃电线后用之捆柴火的，盗窃家具后燃烧取暖的等等，能否认定行为人具有利用的意思，在理论上存在分歧。如果强调利用意思限于根据财物的经济用途或者本来的用途进行利用，则上述行为可能被评价为故意毁坏财物罪。

　　日本审判实践曾将利用意思表述为“遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思”、“遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思”，但现在一般认为，利用意思的认定不需要遵从财物的经济用途或者本来的用途进行利用，只要具有“享受财物所产生的某种效用的意思”即可。[6]我国台湾地区的学者也认为，外观上虽系对于他人之物的毁损或者丢弃的处分行为，但在实质上却系实现其经济目的的行为，则为窃盗罪，而非毁损罪。例如，寒冬里取走他人的家具与门窗用之燃烧后取暖的，取走与自己珍藏的高价邮票相同而属于他人所有的邮票后加以毁弃，以使自己所有的邮票成为世界上现存独一无二的邮票而提高其交易价格的，成立窃盗罪而非毁损罪。[7]

　　虽然利用意思的有无是区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的标志性要素，但利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，也不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思，而是，只要具有享用财物的某种可能的用法的意思，就可能被认定为具有利用意思而成立盗窃罪。

　　一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。例如，骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪，但是，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，但该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，不能认定为具有利用意思。例如，杀人犯甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人的身份，而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中。虽然甲取走财物的行为不只是单纯地毁坏、隐匿，而是具有防止司法机关发现被害人身份，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盗窃罪、侵占罪。

　　反之，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而且该动机能够被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，则宜认定具有利用意思。如前述台湾学者所举有意毁坏他人高价邮票案。

　　（二）盗窃罪（包括诈骗罪）与侵占罪

　　我国刑法理论的通说对盗窃罪所下的定义是，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。[8]按照通说的定义，盗窃必须具有“秘密”性，如后所述，这是存在疑问的；而且，这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

　　应该认为，盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有；“转移为自己或者第三者占有占有者有物”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或者第三者具有类似所有人的地位。事实上，盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底性质的犯罪，亦即，凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他财产犯罪构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。[9]

　　盗窃罪是侵害他人占有下的财物，而侵占罪是将自己已经合法占有的财物（存在委托信任关系的委托占有物，即我国刑法第270条第1款所规定的对象）以及脱离占有物（非基于被害人的意志而脱离控制，偶然由行为人占有或者暂时无任何人占有的财物，即我国刑法第270条第2款所规定的对象）变为所有的犯罪。换言之，盗窃罪是首先侵害占有进而侵害所有的犯罪，而侵占罪是不侵害占有而仅侵害所有的犯罪。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键在于确定财物的占有归属；侵害的是属于他人占有下的财物的，只可能成立盗窃罪，不可能成立侵占罪；反之，侵害不属于他人占有下的财物的，成立侵占罪，而非盗窃罪。[10]

　　案例三中，认定张强的行为是构成盗窃罪还是侵占罪，关键在于确定遗落的手机由谁占有。应该认为，在夜间运行的封闭的长途公共汽车上，由于空间相对封闭、狭小，即便王刚因睡着而对遗落的手机不具有现实的支配，在社会一般观念上还是应认为王刚继续占有着自己的手机，即便因为偶然急刹车而使得手机滑向车头或车尾，还是应该认为王刚继续占有着自己的手机，所以张强拿走手机的行为属于侵害他人占有下的财物，不可能构成侵占罪，而应构成盗窃罪。

　　案例五中，王某并没有将行李处分给樊某占有的行为与意识；樊某身扛行李时，只是王某的占有辅助者。换言之，即使樊某身扛行李，但该行李的占有者仍然是王某。另一方面，王某将行李交给樊某时，樊某也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。所以，樊某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪与侵占罪。

　　案例十：女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排挡。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说：我回来时已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。

　　本案审理过程中，对行为人的行为如何定性，存在三种不同的意见：第一种意见认为，被告人施某采用秘密手段将郑某的摩托车偷偷地骑到停车场藏放，主观上具有非法占有的故意，应定盗窃罪。第二种意见认为，被告人施某将郑某的摩托车借出，该车在借出后便不在郑某的控制之下，转而由施某控制，这就是说郑某将“物”合法地交由被告人保管，施某负有保管和归还的义务，而施某在返回途中却产生了占有财物的邪念，将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏匿起来，将自己实际支配控制下的财物非法占为己有，应认定为侵占罪。第三种意见认为，被告人施某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取摩托车，应认定为诈骗罪。