虽然排除意思的有无是区分盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为的标志（下边以盗窃与不可罚的使用盗窃之间的区分为例进行说明），但排除意思并不意味着行为人必须具有永久性地排除权力者利用的意思，即使行为人具有一时使用后加以归还的意思，如果使用盗窃的行为对于他人财物的利用可能性构成了严重的妨碍，也就是使用盗窃对于法益的侵害达到了可罚性的程度，即便行为人具有归还的意思，也有必要作为盗窃罪加以处罚。[5]

　　最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪的，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”

　　上述司法解释存在疑问：一是上述解释基本上是认为只要行为人不具有永久性地占有他人机动车的意思，即只要具有归还的意思，就是不可罚的使用盗窃，不值得作为盗窃罪加以处罚，但这是存在疑问的。在现代社会，财产的动态利用比静态的所有更为重要。即便行为人具有归还的意思，其使用盗窃行为对于他人财产的利用可能性也可能构成相当严重程度的妨碍，法益侵害性也可能达到值得作为盗窃罪加以处罚的程度。二是在偷开机动车过程中发生交通肇事，“应当以交通肇事和其他罪实行数罪并罚”，若是指与盗窃罪实行数罪并罚，则不存在疑问，若是与盗窃罪以外的罪如故意毁坏财物罪实行并罚，则存在疑问。因为盗用他人机动车发生交通事故，显然表明对于他人机动车的利用可能性构成了相当程度的妨碍，有必要作为盗窃罪加以处罚。而且，故意毁坏财物本属于盗窃后不可罚的事后行为，将基本行为盗窃行为抛掷一边而评价事后行为，有本末倒置之嫌。所以，盗用他人机动车后发生交通事故的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行数罪并罚。三是偷开车辆造成车辆毁坏的，如上所述，应当评价基本行为盗窃罪，所以应以盗窃罪进行处罚，而不是以故意毁坏财物罪处罚。四是虽然偶尔偷开机动车辆、情节轻微的，通常不值得作为盗窃罪加以处罚，但如果偶尔偷开他人机动车，对于机动车的利用构成严重的妨碍，给他人生活、工作带来相当的不便，给他人机动车造成了相当程度的损耗，也不应完全排除认定为盗窃罪加以处罚的可能性。

　　案例二中，即便方某只是想“玩一玩”，即具有使用后归还的意思，由于出租车营运是出租车司机的饭碗，即使方某只是一时性地使用盗窃，对于他人出租车的利用可能性也构成了严重的妨碍，法益侵害性也达到了值得作为盗窃罪加以处罚的程度，故应以盗窃罪加以处罚（根据情况，也可能被评价为抢夺罪）。需要说明的是，按照上述司法解释的观点，似乎应以故意毁坏财物罪进行评价。如前所述，应以基本行为盗窃行为进行评价，而不应撇开基本行为而评价不可罚的事后行为。

　　另外，即便使用后归还了财物本身，但如果基本消耗了财物的使用价值，也应以盗窃罪进行评价。

　　案例八：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条回复原状。刘某将其中的80张17908卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。

　　从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP卡中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。

　　案例九：2003年12月1日，刘必仲与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，承接到“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。12月21日下午，刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用销售彩票的便利，从彩票投注机上一次性打出15万张总金额为55.69万元的彩票，以期中得大奖，然后归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘必仲仅中奖8320元。刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，后被公安机关抓获。法院认为，被告人刘必仲受福利彩票发行中心委托，代为销售彩票，其利用销售彩票的职务便利，以不交纳投注金的方式购买彩票，且数额巨大，其行为严重扰乱了彩票市场秩序，具有社会危害性，依照刑法应当以挪用资金罪对其定罪量刑。

　　其实，被告人在没支付投注金的前提下打出价值55.69万元的福利彩票，以期中得大奖，已经消耗了福利彩票的使用价值，因此，被告人的行为不是单单侵害了福利彩票的使用权而没有侵害所有权，故不应构成仅侵害使用权而没有侵害所有权的挪用资金罪，而应构成职务侵占罪。

　　由此可见，我国最高司法机关还固守着传统上只保护财物静态的所有权而不保护动态的使用权的观念，根据行为人是否具有归还的意思来认定是成立盗窃罪还是不可罚的使用盗窃，这与国外刑法理论和判例的基本立场背道而驰，也不符合现代的财产权保护的观念。应该认为，虽然排除意思的有无是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的要素，但排除意思并不意味着必须具有永久性地排除意思，换言之，区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的关键并非在于行为人是否具有归还的意思，而应判断使用盗窃的对象的价值的大小，对于他人财物的利用可能性所造成妨碍的程度，综合得出法益侵害性是否达到值得作为盗窃罪加以处罚的程度。这样，司法实践中通常认定为不可罚的使用盗窃的情形，很多时候应以盗窃罪加以处罚，以有效保护他人的财产权。

　　三、财产犯罪之间的界限与竞合

　　财产犯罪之间容易发生定性困难的，主要是盗窃罪（包括诈骗罪）与故意毁坏财物罪、盗窃罪（包括诈骗罪）与侵占罪、盗窃罪与诈骗罪、诈骗罪与敲诈勒索罪、盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪与绑架罪。