总之,即便承认“本法另有规定的,依照规定”表明了法条竞合的适用原则,也不能认为该规定肯定了“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则,因而,仍有适用“重法优于轻法”的可能。
最后,通说的主张会存在诸多解释论上的困惑,会导致适用中的罪刑不均衡。
例如,有学者一方面认为,“一个诈骗行为同时触犯普通诈骗罪和
刑法分则的其他特别条文的,应按照法条竞合中特别法优于普通法的原则适用。”另一方面又认为,“当行为人冒充国家机关工作人员的身份骗取数额较大的公私财物时,属于法条竞合,应按照重法优于轻法的适用原则,以诈骗罪处理。”[2](P.598)前后有自相矛盾矛盾之嫌。
又如,有学者意识到,在坚持“本法另有规定的,依照规定”肯定了“特别法优于普通法”法条竞合适用原则前提下,若冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物时,仅论以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑,显然与诈骗罪之间不平衡,为此提出:“在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中,偶然骗取少量财物的,不影响本罪的认定,但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。”[8]但这种观点依然存在疑问。司法实践中冒充国家机关工作人员招摇撞骗,基本上都具有骗取财物的目的,若将骗取数额巨大财物的情形排除在招摇撞骗罪的构成要件之外,则几乎等于取消了招摇撞骗罪的规定。而且,冒充国家机关工作人员偶然骗取少量财物的,是招摇撞骗,哪有骗取数额巨大的财物反而不成立招摇撞骗罪的道理?
还如,有学者认为,“为妨害公务,实施暴力、威胁行为对国家机关工作人员造成轻伤害的,仍然只构成妨害公务罪;但使用伤害手段妨害执行公务,造成国家机关工作人员重伤、死亡的,构成故意伤害罪,而非本罪。杀害、伤害、非法拘禁公务员、抢夺公务员枪支的,属于想象竞合犯,应从一重罪处断。”[9]该观点至少存在两点疑问:以故意轻伤的方式尚属于妨害公务,构成妨害公务罪,何以以比轻伤危害更重的重伤、杀人的方式阻碍公务执行的,反而不属于妨害公务,不构成妨害公务罪呢?既然肯定以杀人、伤害等方式妨害公务的构成妨害公务罪与杀人罪、伤害罪的想象竞合犯,为何要否定以故意轻伤公务员的方式妨害公务的,也能构成妨害公务罪与故意伤害罪之间的想象竞合犯而从一重处罚呢?显然,只有肯定无论行为人以轻伤还是重伤、杀害公务员的方式妨害公务的,均构成妨害公务罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的想象竞合,从一重处罚,从而既能有效保护公务,又能做到罪刑相适应。
再如,通说一方面认为,“对其他故意伤害他人身体健康的情况,
刑法分则作了专门的规定,有独立的罪名与法定刑,如果法律没有规定依照伤害罪定罪处罚,必须按照各条的规定的定罪处刑,不再以本罪论处。”另一方面又认为,“如在干涉他人婚姻自由的过程中实施了故意伤害、故意杀人行为的,应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。”[1](P521,547)通说显然前后矛盾。即便有学者试图将暴力干涉婚姻自由罪的手段行为限于未达到伤害程度的暴力行为,[9](P.85)但是,未达到伤害程度的暴力行为尚能构成暴力干涉婚姻自由罪,又有什么理由认为,在行为人以故意致人轻伤以上的暴力方式干涉婚姻自由的,反而不构成暴力干涉婚姻自由罪?