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刑法分则中“本法另有规定的,依照规定”的另一种理解

  
  另外,未规定“本法另有规定的,依照规定”的条文,并不意味着就不存在“本法另有规定”的情形。例如,在刑法232条普通杀人罪条文之外,还存在绑架杀人、放火杀人、武装暴乱杀人、聚众劫狱杀人等等情形。在第264条普通盗窃罪之外,还存在盗伐林木罪、盗窃国有档案罪、盗窃枪支、弹药罪。在第263条普通抢劫罪之外,还存在抢劫枪支、弹药罪等。这些条文中之所以未规定“本法另有规定的,依照规定”,原因仅在于在普通罪名之外,特殊罪名不像特殊致死伤罪、特殊诈骗罪、特殊滥用职权罪、玩忽职守罪那么“琳琅满目”。

  
  本文认为,之所以规定“本法另有规定的,依照规定”,是因为,我国立法者考虑到在上述普通罪名之外,还存在一系列的所谓特殊罪名,故立法者特意提醒司法工作人员注意,不要忽视其他特殊罪名的适用,因而属于典型的注意规定,是可以删除的规定。换言之,存在“本法另有规定的,依照规定”的条文,与不存这种规定的条文都应适用相同的竞合处理原则。

  
  其次,关于法条竞合的适用原则“特别法优于普通法”,并非是普遍承认的适用原则,适用“特别法优于普通法”的结果难以做到罪刑相适应时,并不排斥“重法优于轻法”原则的适用,[4](P.372)所以即便承认“本法另有规定的,依照规定”规定的是法条竞合适用的原则,也不能得出应排除基本罪名适用的结论。

  
  我国刑法总则中并没有明文规定法条竞合的适用原则,刑法分则中存在关于法条竞合适用原则的规定,也应理解为注意规定,而不是特别规定。例如,刑法149条第2款关于行为既构成特殊对象伪劣产品犯罪又构成一般对象的伪劣产品犯罪时依照处罚较重的规定定罪处罚的规定,应理解为注意规定,而不是法律拟制。因为刑法理论和实务中,其他没有类似规定的条文,通常均是按照“重法优于轻法”的原则处理的。

  
  法条竞合时适用“重法优于轻法”原则可能存在的疑问是,适用重法即转而适用普通条款的结果,可能导致立法者在普通条款之外设立特别条款的目的落空。其实,虽然理论上可以认为,特别条款所规定的行为的法益侵害性通常重于一般条款,但案件事实千差万别,为避免因应付法益侵害性相差悬殊而设置幅度过大的法定刑,因而不可避免地出现特别条款规定的法定刑反而轻于普通条款的情形。例如:生产、销售伪劣化妆品的行为在一般情况下,法益侵害性并不严重,配置三年以下有期徒刑,就能做到罪刑相适应,但在销售金额巨大甚至特别巨大时,就没有理由排除刑法140条生产、销售伪劣产品罪的适用。又如,招收公务员、学生徇私舞弊的在一般情况下,配置三年以下有期徒刑就能做到罪刑相适应,但当情节特别严重时,就没有理由排除刑法397条第2款的适用,因而可以徇私舞弊型滥用职权罪判处十年有期徒刑。


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