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论近代民法体系建构的方法论基础

  

  但是,由婚姻家庭产生的义务,仅限于特定人之间,因而上帝又将人类置于社会之中,让他们通过互爱团结起来,从而(在陌生人之间)产生第二种义务。它们是因人类社会交往和生活需要而产生的各种义务,即通过劳动、生产、服务、协作而产生之义务。[34]上帝以两种方式,使每个人都处于这些义务之中:其一是根据出身、教育、性情等,安排和指定每一个人的地位,并据此赋予其相应的义务;其二,上帝安排各种事件(event)和事态(conjuncture),由其所处的具体情景来决定每个人特殊的义务。[35]


  

  多玛将第二种义务区分为两类:①鉴于人类是自由的能动者(free agent),可基于自己意志形成自愿的(voluntary)义务。它或者是两人或两人以上通过自由意志相互形成义务,或者是一方以自己的意志形成对他人的义务,前者如买卖、租赁、互易等契约义务,后者如遗嘱执行人对继承权利人负担的义务、无因管理产生之义务。②鉴于人类仰赖上帝保佑,上帝直接施加给他不容选择的义务,即非自愿的( involuntary)义务。诸如市镇长官的公职义务、被指定为监护人的义务、因抛弃船上货物发生货损分担的义务等。[36]


  

  义务如何在社会交往中体现呢?在多玛看来,人与人的交往总体上分为两类:一类是注重感情的联系,即友谊;另一类是法律关系。就前者而言,是根据人人互爱的法则(第二法则)自然而然产生。[37]但友谊是自由的,没有法律约束力,这不是多玛主要关注的对象。就后者而言,义务与法律秩序之间的联系何在呢?


  

  首先,就自然法与义务之间的关系而言,多玛认为,永恒法即自然法,它“在任何时候都是自然的和正义的,没有任何权威可以改变或者取消之”。[38]具体而言,永恒法/自然法包括:①由第一个基本法则必然产生服从上帝的法律;②由第二法则产生毋害他人、人人各得其所、诚实守信之类的法律原则;③其他对社会秩序的维持而有必要的法律,例如,监护人应如同父亲一样监护孤儿;借用他人之物,应妥善保管,诸如此类。[39]因此,永恒法/自然法是社会秩序和义务的引申而来,他指出:“所有的永恒法或自然法,是两项基本法则(即热爱至善和互爱——引者注)的必然结果,它们对于构成社会秩序的义务来说是本质性的,如果改变,就会摧毁社会秩序的根基。”[40]


  

  其次,就市民法(civil law)而言,[41]多玛认为,根据义务的根源,即可发现市民法的原则。它们包括:①每个人作为社会一员,必须履行由其所处地位产生的义务,完成其应尽之职责;②服从社会权威,不扰乱社会秩序;③不得放任自我而扰乱公共秩序;④不得损害他人,尊重他人所得;⑤在自愿的相互义务中诚实守信;⑥在非自愿的义务中保持忠诚;⑦所有欺诈行为都是非法的;⑧必须服从司法权威;⑨人人享有订立契约的自由;⑩所有违背法律和善良风俗的义务都是非法的。[42]


  

  此外,关于义务,还有最后一个问题:既然义务奠定社会和法律秩序的基础,那么如何使其维持下去呢?多玛很周全地考虑到,基于社会秩序向后代延续和传递下去的需要,通过继承,使后人取代逝者,获得其权利、职责以及相应的义务,从而确保社会和法律秩序得以维续。[43]


  

  三、根据义务安排民法的自然秩序


  

  多玛不仅从义务的角度来诠释人类社会和法律秩序的伦理基础,而且以义务为线索,组织安排民法的体系。于此首先说明,多玛如何界定“民法”(civil law)一词的涵义。


  

  近代早期自然法学家仍然在“市民法”(即国家或城邦的全部实证法)的意义上使用civillaw一词。例如,格劳秀斯将civil law归属于与自然法相对而言的人定法;[44]普芬道夫认为civil law是世俗的权威统治者颁布的法令;[45]霍布斯认为civil law是指作为一个国家的成员必须服从的法律。[46]而多玛首次在私法的意义上彻底廓清civil law的涵义。


  

  多玛在讨论法律分类时,首先区分公法与私法,继而明确civil law是指“调整私人之间事务的法律。”但是,依照传统观念, civil law包括很多涉及公法、万民法、甚至教会法的事务。例如,私人在涉及公法方面会发生执行职务、征税等事务;私人可能因战争、和平条约而产生万民法上纠纷;有时私人之间也会涉及宗教方面的利益等。多玛主张应严格区分civil law与公法、万民法和教会法。[47]此外, civil law在罗马法上是指某一城邦的人民所适用的全部法律,它与万民法相对而言,是城邦各种法律的混合体,多玛认为这一界定不足为取。他说:“我们从来没有将civil的含义限定为某一个城邦或某一类人的特殊法律,也没有将其扩张及于所有调整私人之间纠纷的全部法律。”[48]前半句话显然排除civil law的“城邦法”的含义,由后半句话可以推论, civil law不包括涉及私人事务的万民法和教会法。《自然秩序中的民法》的主体部分都是阐述私法意义上的各项民事法律制度。


  

  正如笛卡尔指出:一切事物都形成无限数量的“自然秩序”(Ordo naturalis),即认识的客体彼此之间自然互相联结的秩序,探求真理需要按照这种秩序,揭示事物的内在规律性。[49]多玛也认为:“所有民法上的事物在其自身之中,形成一个简单而自然的秩序,并成为一个整体,由此很容易领悟其全部内容。……这种秩序建立在已经阐述的社会结构基础之上。”[50]



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