实际上，在诸如什么是过错、行为的不法性是否也是一个侵权责任构成要件、过错与不法到底是何种关系、因果关系究竟是谁与谁之间的关系，以及过错与因果关系在侵权责任的认定上究竟谁更主要等一系列问题上，学理都缺乏共识和令人信服的解释。不惟如此，学理上已经达成的部分共识有时又与立法的规定存在差异。面对种种分歧的说法，司法实务界遂在理论的智库里摘取所需，那判词也因此而“异彩纷呈”、自成一系了。

　　分析诸多侵权方面的成案可知，在实际操作中一般的程序是：先查事实，找到侵权行为，据以为案件定性，判断其为过错归责类案件抑或无过错类案件。如是前者，再通过行为人应负而未负的注意义务论断其有过错（故意或过失）。接下来，依循加害行为与损害事实之间因果关系判断损失及数额，断定行为人的责任成立及大小。如果是无过错责任，则省略了对过错的认定，径直进入因果关系的讨论。34此间的过错的有或无是通过行为间接推论证明的。

　　从《民法通则》的规定来看，其更多受到了法国法，而不是德国法的影响。《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为，使他人发生损害，应负赔偿责任。”法国学者一般认为，Faute系指过失，并包括故意在内。而法国侵权行为法理论上并未明显区别“违法性”及“过失”，二者兼含于Faute概念之内。故被害人的行为系出于正当防卫时，不成立Faute，无所谓违法阻却的概念。35有鉴于此，在《民法通则》框架下，完全可以用“过错”涵盖“不法”，从而减少不必要的纷争和迷茫。但这样做又势必牵涉到如何认定“过错”的问题。现实中，主观过错说并不能有效服务于司法实践。相反，前述案例中法官始终采信的是“折衷主义”的过错观，即通过对当事人的行为及其所负的法律义务的考察来判断其过错的有无，尽管其在口头上声称“过错是一种主观心理状况”。问题是，通过当事人的行为事后推断其行为当时的“心理状态”，也许对故意不成问题，但过失（尤其是所谓“放任”类的过失）有时则不易确定——毕竟法官所能推断的其实不过是当事人对特定注意义务的履行和违反。因此，所谓“过错折衷说”仍然只是“过错客观说”的影子。

　　在笔者看来，“过错”和“不法”概念一样，都不过是一种“判断”或“评价”的结果，36仅仅是为了说明人是理性的，理性的人要对自由意志负责而设定的。因此，在一定程度上，可以通过“裁弯”，抛开“过错”概念，37仅根据当事人是否负有和违反了注意义务来判断其应否承担责任及其责任的大小。38尤其是在当今这个日渐商业化的社会里，大量的生产、经营活动都要通过组织化的法人（公司）来实现，而法律拟制的人格是没有内心想法的。诸如商标侵权之类的商业纠纷，其责任认定亦已不强调过错（故意或过失，明知或应知），而只要求有侵犯（业经登记注册公示的）商标权的事实。39为了保全“过错”概念并使之能够继续适用于所谓的一般侵权类案件，而将日渐增多的法人从事的产品致害、环境污染、有高度致害可能的作业等侵权行为，都归之于适用“无过错归责原则”的“特殊侵权”项下，未必是明智的做法。或许有人会争辩说，过错作为抗辩事由是有意义的，在过错责任下，加害人可以因自己无“过错”而免责，可因受害人的过错而减轻责任；在无过错责任下，受害人的故意也是加害人免责的理由之一。但是，如果“过错”只是一个学理假想的范畴，一个需要依据违反特定义务的行为的事实加以推断方能确定的概念，那么与之有关的抗辩其实可以用未违反特定义务，或对方违反了对他自己的注意义务等理由来抗辩。

　　耶林（Rudolf von Jhering）曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一样的浅显明白。”40若用化学的观点来看，这实在是一个蹩脚的比喻。蜡烛的主要成分是含有碳和氢的石蜡。因此，蜡烛的燃烧，其实是碳、氢经过氧化，成生水和二氧化碳，并释放热量的过程。41显然，仅靠氧气不成，还要有火源和蜡油。中国法院审判的侵权类案件大多冠以“损害赔偿责任纠纷”或“赔偿案”字样的事实，42足以说明，无论是当事人还是法官，都在面对这类案件时更关注作为结果的损害，而不是“过错”。而损害的发生实在是源于权益受到侵害，更根本的则是因为行为人违反了某种注意义务。因此用对注意义务之违反的讨论替代对过错的讨论当不失为一种明智的选择。

　　就因果关系而言，应当明确两点。其一，在19世纪的大部分时间里，对侵权行为的理论研究主要集中在过错问题上。直到19世纪末，现代工业事故和其他事故的大量涌现，才促使法学家们在因果关系方面积极寻求扩大法律救济和平衡社会关系的措施。43由这段历史可知，因果关系在侵权法上的作用主要是解决现代工业事故、高度危险作业等无过错归责案件的责任认定问题。因此，在一般侵权案件中，事实简单直白，因果关系往往不证自明，故而可以省略对其的讨论；而在无过错规则类型案件（随着“过错”概念的舍弃，这类案件也要更名）中，其具有更为广大的适用余地。其二，基于前面和德国法和英美法上因果关系的比照，中国侵权行为法理论对因果关系的讨论至少应当在两个方向上展开：方向之一，事实上的因果关系，讨论加害行为与损害结果；方向二，法律上的因果关系，其具体又可分为两个层面。其一讨论侵权责任的成立，其二讨论各方承担的侵权责任的大小。总之，因果关系概念及相关规则还有细化的必要。44