因此,在我看来,当前我们的主要问题是深层次的“规则之失”,我们不乏原则层面的法律,却缺少操作层面的细致规定。这种景象在西方也不同程度地存在,斯图尔特把它描述成“传送带”理论的破产,就势提出了“专家知识模式”,希望行政机关能把他们的专家知识外化为规则,再次支撑起法律规范体系。
规则之治,是我们擅长的,也是我们忽略的。或许,在实现法治的路径上,重新拾起“规则之治”,是一种选择。规则是我们更需要的,也是我们所依重的。在我看来,在“中国特色社会主义法律体系基本形成”,“起到骨架与支撑作用的基本法律已经具备”,“相配套的行政法规、地方性法规业已体系化”的时代背景下,进一步大力推进以裁量基准为核心的行政规则建设,积极鼓励行政机关制定各种执法手册、指南、办法、裁量基准等等,应该可以成为我国法治建设的一个着力点和突破口,成为推动法治发展的一个重要径路。
或许,这个建议会招致一些人的批判,指责为“规则泛滥”,会发生“规则失控”。但在我看来,这些批判忽略了一些最基本的事实。
首先,在我国,我们不是在规则相对富裕、而是在规则极度匮乏的情境中谈行政裁量的进一步控制问题。假如我们不能保证规则的完备性、内容的具体性和适用的平等性,那么,在社会结构、组织形态和公众意识都不很成熟,还无法有效影响、作用于行政机关的情境下,所谓正当程序的博弈和行政审判的辩论都很可能只是学者一厢情愿的臆想,多半却会沦为政治斗争或者势力强弱的较量。我们将很难实现实体公正,很难真正消弭纠纷。
其次,要知道,我们所处的时代,与戴维斯(K.C.Davis)当时所处的时代已经有了质的变化。我们对于民主、宪政、法治、控权等的理解已经有了长足的进步,现代社会也已经编织出日趋完备、相互交织、彼此作用的巨大监督网络系统。我们是在这样的情境之下,重新反思和检讨戴维斯的行政规则核心论。
所以,在我看来,行政机关内部的规则制定(rulemaking),已经完全不是自我封闭的、而是开放对话的构建过程,注入了专家的评估与意见,在与媒体、公众、法院和立法机关的不断交流过程中,受到检验,及时修正,其民主性、科学性和规范性已经得到了长足的进步和发展,甚至已然获得了自洽的正当性源泉。另外,行政规则制定的备案审查机制也在不断完善,积极引入了包括有效期限、定期清理、编纂技术、前置审查等措施在内的机制。因此,我们完全可以考虑,在已经形成的内部与外部链接的控制网络中,以进一步强化行政机关内部规则的制定为突破口,以规则控制模式为主导,带动其他监控机制的协调运行。在我看来,这种进路比较契合我国行政主导型的社会需求,容易取得法治主义的全面胜利。