论民事诉讼中自由心证主义的例外
兼对现行民诉法第71条之检讨
占善刚
【摘要】作为法官裁判事实的一项基本原则，自由心证主义在大陆法系各国或地区民诉立法中普遍予以确立。不过，为了诉讼程序的快速推进或基于达成其他诉讼目的之考量，其民诉立法往往在特定事项的证明上或在特定程序中就法官可资利用的证据方法作了限制性规范。这些限制性规范构成了自由心证主义的例外而具有法定证据主义的性质，但其仅停留在限制法官可以斟酌的证据方法之范围这一层面，并不及于法官对证据的证明力之判断。与此不同的是，我国现行民诉法第71条关于当事人陈述的证明力评价之规范虽也具有法定证据主义色彩，但由于其已逸出证据方法的限定这一范围，不仅不符合证据法理，在审判实践中更易滋生流弊，故应予废除。
【关键词】自由心证主义；释明；法定证据主义；当事人陈述
【全文】
作为对法定证据主义的反动，自由心证主义在现代各国或地区的民诉立法中已被普遍确立为法官认定事实的基本原则。[1]根据自由心证主义，在民事诉讼中，法官认定作为裁判基础的事实可以斟酌所有的证据方法而不受任何限制；此外，某一要证事实是否能够被法官采纳作为裁判的基础，由法官根据对证据方法进行调查的结果也即证据资料以及言词辩论的全部意旨[2]依经验法则及逻辑法则作自由判断。不过，为了快速推进诉讼程序或者基于达成其他诉讼目的之考量，大陆法系国家或地区的民诉立法往往就特定事项的证明或者在特定的程序中限制可为法官采纳的证据方法的范围，此即自由心证主义的例外。
一、自由心证主义的例外之一：为证明特定事实而限定证据方法
在大陆法系国家或地区的民事诉讼中，为证明特定事实而限定证据方法具体包括两种基本类型：其一，关于诉讼代理权的存在及其范围的事项专以文书证明之；其二，法院审理民事案件是否遵守了法定的言词辩论程序专以法庭笔录证明之。
（一）诉讼代理权是否存在须以授权委托书等文书加以证明
在民事诉讼中，所谓诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内实施诉讼行为或者受领对方当事人所实施的诉讼行为，由此引起的诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。诉讼代理人之所以能够以当事人的名义有效地实施诉讼行为，缘于其有诉讼代理权。诉讼代理权或基于法律的直接规定而产生，或基于当事人的授权行为而产生。从诉讼法理上讲，无诉讼代理权而以当事人的名义实施诉讼行为，除经当事人本人或其法定代理人承认外，均是无效的诉讼行为。尽管诉讼代理人在无诉讼代理权的情形下所实施的行为并非当然无效，但如果受诉法院对诉讼代理权是否存在疏于审查而作出本案判决，当事人仅可以其未经合法代理或诉讼代理人无代理权为由提起上诉（参见德国民诉法第551条第5项，日本民诉法第312条第2款第4项，我国台湾地区“民诉法”第469条第4项）或提起再审之诉（参见德民诉法第579条第1款第4项，日本民诉法第338条第1款第32项，我国台湾地区“民诉法”第496条第1款第5项）而请求法院撤销该项判决。[3]而如果从诉讼一开始即依书面方式明确诉讼代理权是否存在，则既能防止无益的诉讼行为之实施，亦能有效地预防当事人与诉讼代理人就诉讼代理权是否存在产生无谓之争执，从而影响到诉讼程序的快速推进与对本案纠纷之及时解决。质言之，强调诉讼代理权的存在须以授权委托书等文书证明之不仅有助于诉讼程序的安定，并且亦能使诉讼程序得以有效顺畅地进行。也正因如此，规定诉讼代理权的存在须以授权委托书等文书证明之几乃大陆法系各国或地区民诉立法之通例。譬如德国民诉法第80条规定，诉讼代理人应以委任状证明其代理权，将书状交出，附于诉讼记录中。日本民事诉讼规则第23条规定，诉讼代理人之权限须以书面证明之。我国台湾地区“民诉法”第70条规定：“诉讼代理人应于最初为诉讼行为时，提出委托书。但由当事人以言词委任，经法院书记官记明笔录者，不在此限”。我国现行民诉法第59条第1款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”之规定亦乃本诸上述意旨而设，足资赞同。
