(三)美国非法证据排除规则的困难
在美国,非法证据排除规则在适用过程中也遇到不少困难。如警察可能在非法证据排除的听证时撒谎,据统计76%的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门,怀疑屋内可能有毒品或枪支,有时候未经同意即入内搜查,但警察作证时会有添加一些不存在的事实,如说经过主人的同意。而且在现实中,许多案件的当事人不会记录当时的情况,获得证据十分困难,因而公民指控警察会因没证据或证据不足难以得到法院支持。
(四)美国处理警察违法行为的其他办法
非法证据排除规则的作在于处理和防止警察的违法行为。除了非法证据排除规则之外还有其他办法可以处理和防止警察的违法行为。
《美国法典》第42章第1983条允许对个人违宪的处罚,是起诉警察最有利的一条。同时,警察内部有纪律检查制度,如纽约警察局有很强的内控系统去检查警察的行为,而且有很严厉的惩罚措施,如果违反可能要扣除1/12的年薪。因此,如果再加上其他的严厉办法,警察为保全自己反而会松弛执法力度,这就是过度震慑执法产生的问题。
另外一个办法是建立“平民投诉审查委员会”,其作用接受个人对警察不法行为的投诉,任何个人可以到此机构投诉警察使用暴力、滥权、不礼貌、使用粗鲁语言等。据介绍,纽约的“平民投诉审查委员会”每年大概接到7500个这样的投诉。该机构确认警察存在这样的行为后,会移送到相关部门进行审查。如果一个警察每年被投诉6以上,会被自动审查是否有继续做警察的资格。
(五)非法证据排除规则中律师的作用
美国非法证据排除规则的听审程序是比较正式且复杂的。听审需要正式开庭,除了陪审团之外,法官、书记员、记录员、诉讼双方和证人都要到场。询问证人(进行取证的侦查人员出庭时也称为证人)也采用交叉询问的方式,这种方式要求被告人有律师代理,否则很难进行交叉询问。
我在美国旁听的一个案例中,法院为被告人指定了律师,律师出庭并对案件作了认真准备。但在法庭上被告人提出不要辩护律师,自行询问。法官对被告人作了劝告,说明没有律师代理,被告人知识面和法庭技巧都不足以完成法庭询问后,被告人同意了由律师代为进行,但不久又当庭反悔,拒绝律师帮助。但在听证过程中,被告人遇到困难之后,律师还是主动提供了帮助。后来被告又提出不要律师。如此反复,最后法官告诫被告人,不可以多次反复,否则会造成角色混乱。
通过以上案例可知,非法证据排除的听审应当有辩护律师代理被告人进行,否则整个程序将难以顺利完成。
(六)关于检察官和警察出庭作证问题
非法证据排除听审的焦点是警察和检察官取证活动是否合法,因此在听审中有关警察和检察官必须出庭接受诉讼双方的询问。我旁听的排除规则听审程序中,检察官和警察都按时出庭接受了询问。整个程序由法官主持并根据询问的情况作出警察和检察官是否违法取证的判断。在询问过程中,辩护律师的问题通常很尖锐,而被询问的警察和检察官处于被动地位。
五、中国确立非法证据排除规则的法律根据
近年来,非法证据排除规则成为中国立法界、司法界和法学理论界的一个热点。一些人认为中国已经有了非法证据排除规则,一些人认为没有。
笔者认为中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定,也没有非法证据的排除程序。但是,我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文,可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。例如,《中华人民共和国宪法》第37条第3款、第39条、第40条等,根据这些规定,以违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据,不应当作为定案的根据使用。
《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了严禁非法取证。该法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此,从严格执法的角度上来说,违反《刑事诉讼法》这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是,我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有完全得到落实。究其原因,一是由于没有确立非法证据排除规则,非法取得的证据在司法实践中可以使用,导致非法取证现象得不到有效遏制;二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序,法院在司法实践中无法具体操作。