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刑法学研究中的宏大叙事与解构风格

  
  根据我对她报告的理解,她试图用“概率提升”的观点去解释归责的,可能是这样一些规定。例如,我国刑法第133条交通肇事罪和第335条医疗事故罪,规定了在出现了死伤结果的情况下,才能归责。按照传统刑法理论的看法,这两个条文的惩罚根据,是造成死伤结果,而不是造成死伤结果的危险。质言之,两个规定是“实害犯”。但是,如果按照德国一些学者的“风险升高理论”或者劳东燕的“概率提升”的观点,在交通肇事或者医疗事故的场合,不必去证明死伤结果与过失行为之间的因果关系,只要证明过失行为提升了结果发生的可能性即可。这的确是一个大胆的想法。可是这样一来,刑法典对于“具体危险犯”和“实害犯”的明确区分就荡然无存了。对于这种观点,我曾经在去年《法学研究》第5期的一篇论文中提出过反对意见,我认为这是一种无视现行法规定,将实害犯更改为危险犯,进而在实质上更改了现有的刑法规定,造成了体系的混乱。这种观点,最多只可以作为一种立法论上的意见,而不可能具有解释论上的说服力。

  
  除了具体危险犯、实害犯,就剩下行为犯和一部分抽象危险犯。刚才陈兴良教授提到,由于现代社会中行为犯比例升高,抽象危险犯的增多,因此导致因果关系理论地位下降。但我并不认同这个观点,因为因果关系理论是结果犯内部的理论,与行为犯和抽象危险犯没有什么关联。结果犯数量在刑法中的比例下降,不能说明因果关系理论对于解决结果犯的意义下降。因此,就我国具体的法律规定而言,在解释论的立场上,为劳东燕所说的概率升高型归责类型找一个适用的场域是很困难的。对该问题的进一步展开,陈兴良教授讲的很详细,我就不再赘述。

  
  我对劳东燕的论文的实质观点暂时只说这么多,更具体的商榷意见只能等看到她的正文之后才能发表,否则可能会误读。接下来我想多谈一点的,或者说在听了现场报告之后能够发表意见也不会出大错漏的,是在形式上对劳东燕的报告的研究风格的一点感触。

  
  就研究风格而言,当然每个学者都有自己的特点,就好像“人心之不同,各如其面”。不过,如果允许粗略地归纳,那么在国内的刑法学界,大体上可以概括为两类:一类偏好于对具体问题的分析,一类比较喜欢宏观性、抽象性的研究。当然,就如同劳东燕博士报告中提出的三种因果关系一样,我这里所说的具体分析与宏观研究,也仅仅是为了便于叙述而人为区分两种理想类型。事实上,很多学者的研究生涯中,既有针对具体问题的论文,也有一般性思考的文章。只不过在整体上进行归纳的话,我们还是可以大致看出,这个学者更偏好于、侧重于哪一种研究风格。


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