根据我国《
宪法》和《
立法法》的规定,全国人大常委会有权撤销同
宪法和法律相抵触的行政法规,地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。我国权力机关对行政立法的监督历来侧重于对立法结果的监督,即审查行政立法在实体上是否违宪、违法,而对侵犯公民参与权这种程序上的违法则重视不够。权力机关的监督主要通过备案审查制度实现的,但在实践中,现行的备案审查制度规定的相当不完善,“备案审查”往往只能起到“备查”的作用,而不能达到“审查”的效果,许多有明显问题的行政法规和规章难以被及时发现和纠正,全国人大也从来没有行使过对行政法规不予备案的权力。因此,通过权力机关的监督保障公民参与,一方面需要完善备案审查制度,在权力机关设置专门的机构负责对行政立法的备案审查工作,一方面需要加强对程序性问题的审查,对存在严重侵犯公民参与权的程序违法行为的行政立法,权力机关应当不予备案,或予以撤销。同时,根据《
立法法》第
90条第2款的规定,社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同
宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会出面提出进行审查的建议。该规定赋予了公民请求对行政立法进行审查的权利,当公民认为其参与权受到侵犯时,即可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,全国人大常委会应当行使其审查权,对行政法规进行审查,使公民的参与权得以实现。
另外,我国行政立法包括行政法规和规章两个层次,国务院对规章有审查权。《
立法法》第
88条第3项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”国务院作为上级行政机关的监督是行政系统内部的监督,这种监督最为有效,所以也应当发挥国务院监督的作用。根据2002年1月1日起施行的《
法规规章备案条例》的规定,规章应当在公布之日起30日内,报国务院备案。报送规章备案,应当提交备案报告、规章文本和说明。国务院对规章进行审查时,需要考虑该规章是否违背法定程序。而公民参与作为规章制定过程中的法定程序,国务院当然要对其进行审查。对违反法定程序的规章,由国务院法制机构建议制定机关自行纠正,或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定,并通知制定机关。从另一方面来说,公民在其参与权受到侵犯时,应当有申请救济的权利。应当考虑对《
行政复议法》第
七条的内容进行修改,将“规定”的内容作扩大化的解释,把规章也纳入到行政复议的范围。当规章的制定在程序上违法时,公民有权向国务院提出复议申请,使其参与权在规章制定中得到体现。
(三)对公民参与提供司法救济。
行政立法是随着行政权力的扩大而产生的,而伴随着行政权的扩张,司法权对行政权所进行的限制也在不断发展之中。法院通过审查,如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了
宪法、法律或者超越了法律授权,有权予以撤销,使其无效。公民参与是行政立法中的法定程序,如果行政立法中缺少了该程序,法院可动用其审查权,宣布该行政立法无效。英国法院有权根据越权原则来判断委任立法的合法性。“所谓越权有两种意义,一为实质的越权,二为程序上的越权。”“行政机关在制定行政管理法规时,没有遵守法律所规定的必要程序,是程序上的越权。例如法律规定行政机关在制定某类行政管理规定是必须咨询某个团体意见,行政机关没有经过咨询程序所制定的法规为无效。”[19]美国《联邦行政程序法》第702节规定:“受到行政行为不法侵害的人或不利影响的人……有权对该行为请求司法审查。”而对于行政行为的内容,《联邦行政程序法》第551节第13款规定:“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”可见,对行政法规,美国法院也有权审查。而根据《联邦行政程序法》的规定,行政法规不论采用非正式程序、正式程序,还是混合程序,公民都有参与的权利。当公民的参与权没有得到保障时,当然可以提请司法审查。