（二）非身份者与身份者共同实行或者组织 [3]实行的共犯关系
非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的情况与不同身份者共同实施构成身份犯的实质相同。后一种情况，例如，受国有公司委派到非国有公司任总经理的国家工作人员甲与该非国有公司的财务会计乙各自利用职务便利共同侵占公司财物的行为，可能构成贪污罪或者职务侵占罪，贪污罪和职务侵占罪是只能由特定主体才能构成的纯正身份犯。当认为成立共犯关系时，若从构成纯正身份犯贪污罪的视角看，则公司会计乙是非身份者；若从构成纯正身份犯职务侵占罪的角度看，则国家工作人员甲为非身份者。因此，这种情况实际上是非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的一种不典型表现形式。
第一，在讨论非身份者与身份者共同实施纯正身犯行为如何定性之前，不可回避的问题是纯正身份犯能否成立共同正犯。对此，刑法学界有肯定说、否定说等不同观点。否定说认为，非身份者不能构成纯正身份犯的共同正犯。前苏联刑法学家特拉伊宁指出：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”{20}243—244陈兴良教授认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务。{7}318处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在
刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用。{21}论者从权利义务的关系出发，否定非身份者能够成为纯正身份犯的共同正犯。德国刑法理论通说也是从义务犯的立场上否定纯正身份犯的共同正犯。然而，正如西田典之教授所言：“就真正身份而言，非身份者的行为欠缺作为真正身份犯的实行行为的类型性，因而无法构成共同实行。”该观点的理论根基就在于，认为真正身份犯是一种义务犯。具体而言，真正身份犯（例如，受贿罪）的处罚根据在于违反了身份者所具有的特别义务，因而非身份者根本不可能成为（共同）正犯。但将真正身份犯理解为义务犯这本身便不妥当。{5}342笔者以为，
刑法之所以选择某种特殊主体予以刑罚处罚，并不是因为该特殊主体享有什么特别的义务，
刑法处罚特定身份者，完全是出于从严规范该类主体的行为的刑事政策的需要。如对于国家公职人员，出于从严治吏的需要，
刑法规定贪污受贿等职务犯罪。
肯定说认为非身份者可以与身份者构成纯正身份犯的共同正犯。我国台湾地区
刑法明文规定纯正身份犯的共同正犯。日本
刑法尽管没有明确规定，但在理论解释和判例中普遍肯定非身份者构成纯正身份犯的共同正犯。大谷实教授对《日本
刑法》第
65条款第1款的理解是：由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯，所以，在第1款中，没有理由将共同正犯除外。{2}302西田典之教授的前述论点也表达了肯定的态度。我国有学者指出，在强奸罪中，强奸罪的实行行为由两个环节组成，即实施暴力、胁迫等手段行为和强行与妇女性交的奸淫行为，二者都是实行行为的一部分。既然妇女可以实施作为强奸罪实行行为之一的手段行为，虽然其不能直接实施与妇女的性交行为，但仍可构成强奸罪的实行犯。{22}515李邦友教授认为，无身份的人不仅可以教唆、帮助有身份的国家工作人员实行作为身份犯的受贿罪而构成受贿罪的教唆犯、从犯，而且可以与有身份的国家工作人员共同实行而构成受贿罪的共同正犯。因此，否定非国家工作人员构成受贿罪的共犯的观点不符合
刑法关于共同犯罪的基本理论。我国刑法总则没有关于共同犯罪与身份的规定，并不能否定无身份的人与有身份的人构成共同犯罪的情况。理由在于：如何理解共同实行呢？按照所采取的犯罪共同说的观点，所谓共同正犯的共同，“系指二人以上预想一定之犯罪，本其共同实现之意思，共同实施犯罪的（实行）行为，实施共同，强调客观的机能，认共同者应分担实行相当于构成要件的行为之一部，方成为其共同正犯”。只要基于共同的意思联络，基于共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思，即使实施了实行行为的一部分，就足以构成共同正犯，并不要求实施构成要件的全部行为。因为共同正犯与正犯不同，共同正犯的主体是二人以上，二个以上的行为人在完成犯罪上，完全可以做到互相配合，互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要都将犯罪的实行行为实施完毕。特别在犯罪的实行行为系复合行为的犯罪中，数个行为人完全可以互相利用，分别实施不同的行为。{23}笔者认为，如果承认共谋共同正犯的存在，则所有纯正身份犯都可能成立共同正犯。但是，为了能够与身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪的情形相区别，应当承认纯正身份犯的亲手犯的存在。如我国《
刑法》第
129条规定的丢失枪支不报罪，就是“依法配备公务用枪的人”的纯正身份犯，只能由其亲自的不作为行为来实施，其他人员不能够与其共同实施而构成共同正犯。因此，在纯正身份犯的亲手犯的场合，只有身份者亲手实施的行为才是构成要件该当性行为，非身份者没有与之共同实施行为的可能性，不存在非身份者与身份者共同犯罪的余地。由此可见，亲手犯中没有非身份者实行犯罪的可能，非身份者与身份者构成共同正犯只有在非亲手犯的场合存在。
