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论共同犯罪中的身份

  
  关于身份的分类,我国刑法理论界的具体看法虽不一致,但都同意对身份作如下二种基本分类:(1)法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份;后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。(2)构成身份与加减身份。构成身份又称为定罪身份,是指我国刑法中规定的某些犯罪,以犯罪主体的一定身份作为犯罪构成的要件。这种身份是刑事责任有无的基础,直接影响犯罪的成立。加减身份又称为量刑身份,指我国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根据,身份决定刑事责任的大小。

  
  凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯。依据构成身份和加减身份的分类,可将这类犯罪分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯是指,行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪,也称为构成的身份犯。如受贿罪,只能由国家工作人员构成。不纯正身份犯是指,行为人没有一定身份也能够成立犯罪,但由于具有身份而使其法定刑变得较轻或较重的犯罪,也叫加减的身份犯。如《刑法》第238条前三款分别规定了非法拘禁罪、非法拘禁致人伤残、为索取债务非法拘禁犯罪的情况,在第四款规定,国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。就是因国家机关工作人员这一特殊身份而致刑罚加重的,是加减身份犯。

  
  三、共同犯罪之正犯·共犯与主犯·从犯

  
  我国《刑法》第25条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。共同犯罪也被简称为共犯,虽是一种数人实施犯罪的法律现象,但根本落脚点仍在于犯罪事实。然而,我国《刑法》出于区分各个犯罪人在共同犯罪中刑事责任大小的目的,主要是以共同犯罪人所起的作用为分类标准,同时兼顾共同犯罪人的分工情况,{9}539分别以第26条、第27条、第28条、第29条规定了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。可以认为,我国刑法对共同犯罪人的分类,主要是以“作用大小”这种价值判断为前提的。与此形成对比,德、日等大陆法系国家刑法中,所谓共犯,是指二人以上共同实施犯罪,这是最广义的共犯概念。又可分为任意的共犯与必要的共犯。必要的共犯,是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的,必须由二人以上共同实行的犯罪。不为刑法总则所规定。一般认为,必要的共犯包括对向犯与多众犯。所谓任意的共犯,是指在法律上预定为单独犯的犯罪,由二人以上共同实行的情况。任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯,其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯。{12}286—287我国学者通常认为国外对于共同犯罪人的分类,采三分法,把共同犯罪人分为三种:正犯(或共同正犯)、教唆犯和从犯。大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的。{9}536—537显然,这种观点仅指对共犯人的分类,分类标准主要是以行为人的行为样态这一事实判断为基础。

  
  但是,中外不少学者认为,共犯不仅仅是共犯人的分类,而且也是共犯参与形态的分类。事实上,在采取正犯与共犯分离体系的德、日等大陆法系国家和地区,理论上对于正犯与共犯是犯罪人还是犯罪形态,没有作严格的区分,易言之,正犯与共犯在有的场合是指犯罪人,有的场合则是指犯罪形态。在这些国家和地区刑法分则中,各个具体犯罪类型是以规定单独犯的既遂类型为原则。在共同犯罪中,不但共犯的刑事责任是依照正犯或共同正犯来划分的,而且正犯对整个共同犯罪的性质起着根本作用。如何区分正犯与共犯,就成为十分紧要的问题,这在理论界形成很多不同观点,先后出现了客观说、主观说、综合说和犯罪事实支配说。

  
  客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说又称为形式说,它以犯罪构成要件为基础,认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯,除此之外的行为加功者都是共犯。形式的客观说以犯罪构成要件为标准来认定正犯的成立,因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念。{13}但依形式说,间接正犯没有亲自实行构成要件的行为,因而只能视为共犯。于是便有实质客观说,实质客观说中又分为必要性理论、同时性理论和优势理论等,其中前二者现在已很少有人主张,当前有影响的是优势理论,认为共同正犯与帮助犯之间的区别,并非根据固定之标准,而系依各种不同之具体情况加以判定。共同正犯与共犯最大的区分标准,应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系,共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分。{14}161但如何判断优势关系或附属关系,又陷入新的疑问之中。

  
  主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的基准来区别正犯和共犯。主观说又分为意思说和利益说。意思说是一种纯粹主观说,认为以实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯;以共犯意思,即以参与他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。德国联邦法院判例中基本采用这种学说。利益说认为,为了自己的利益(或者目的)实行犯罪就是正犯,而为他人的利益(或者目的)实行犯罪就是共犯。{13}然而,对于是以自己的意思还是以参与他人犯罪的意思等主观要素的认定,本身就存在难于证明的困难。而且,按照利益说,凡是亲自实施了构成要件行为之人,因为是为他人的利益参与犯罪的,而只能认定为共犯,这与一般的法观念是难于符合的。


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