“上帝的事归上帝,凯撒的事归凯撒”。道德上的问题让道德来解决,不能用法律的白条来解决道德的问题。如果说刑事上犯罪嫌疑人有“不自证其罪”的沉默权的话,民事上的被告人更应该有“不自证其错”或“不自曝其错”、不赔礼道歉的沉默权。古罗马法中有句格言,“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪;”我们也可以合乎逻辑地推出“正义从未呼唤任何人揭露自己的过错。”我国法律尚且不强迫杀人放火的刑事犯罪人认罪道歉;举重以明轻,法律更不应该强迫侮辱诽谤的民事过错方赔礼道歉。
王利明教授在日本讲学时,有日本学者提出,“赔礼道歉这种补救方式不是现代社会的一种补救方式,而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式。”[25]这位日本学者只说对了一半,准确地说,赔礼道歉这种补救方式其实是人治社会的一种补救方式,而不是现代法治社会所需要的一种补救方式。法治社会不应该强制执行道德。所以,世界绝大多数国家不把“赔礼道歉”作为承担侵权责任的方式。
五、赔礼道歉无法强制执行、不应作为责任方式
“法律责任具有强制性。法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。侵权的民事责任是法律责任的一种,也以国家的强制力为保障,具有强制性。”[26]赔礼道歉作为侵权责任恰恰没有强制性,无法强制执行。
赔礼道歉的强制执行是受害方对过错方的一种不可替代的、作为的行为请求权的执行。对可替代行为的执行,执行法院可委托第三人代为完成,代为履行的费用则由被执行人负担。对不可替代行为的执行一般采取间接强制的办法。所谓间接强制,是指执行法院通过采取一定的强制措施对被执行人施加压力,迫使被执行人实施法律文书指定的行为。间接强制措施是对不可替代行为执行的基本方法,其基本手段是拘留和罚款。[27]有些不可替代的行为请求权不应执行,如法院判决或调解不准离婚、当事人的婚姻关系继续时夫妻应履行的同居义务。如果法院强迫任何一方履行这种义务,不但侵犯其意志自由与人身权利,亦违反善良风俗。口头的赔礼道歉属于这种不可替代的的行为请求权,不应强制执行。
书面的赔礼道歉是否是不可替代的行为请求权在学术界和实务界有争议。实务界把它作为可替代的行为请求权。法院的执行方法一般是以法院的名义把判决书的部分内容公开。但是,这样一来,赔礼道歉就不是赔礼道歉,演变成另外一种侵权责任的方式——消除影响、恢复名誉。[28]
为解决赔礼道歉执行的难题,有的法院以过错方的名义在媒体上刊登赔礼道歉书,向受害方公开道歉,有关费用由过错方承担。[29]这种做法名义上使赔礼道歉得到执行,实际上比不执行后果更加恶劣,原因是:第一,盗用过错方名义刊登道歉书,是一种侵犯过错方姓名权的侵权行为,依照《
民法通则》的规定,应该向过错方赔礼道歉;第二,法院知法犯法,实施侵权行为,影响更坏;第三,欺骗和误导了不知情的民众,使民众宽恕并未真正道歉的过错方。
有的法院用间接强制的办法执行口头赔礼道歉,对拒绝赔礼道歉的被执行人实行罚款、拘留以迫使被执行人口头赔礼道歉。这种做法是不妥的,“在刑事法律中,有罪刑相适应的原则。在承担侵权的民事责任的方式体系中,也存在侵权行为的损害后果之性质与责任方式的对应性的要求。”[30]判决赔礼道歉的案件一般是轻微的民事侵权案件,过错方一般都承担了赔偿精神损失费等金钱赔偿责任,也承担了停止侵害、恢复名誉、消除影响等非金钱赔偿责任,再施以罚款、拘留,与其过错行为相比,过错方承担的责任就太重了。“尊重人的尊严、保障公民的基本人权已经成为现代社会的共同追求,即使是强制执行,也要注意尊重人权与实现债权的关系,不应该以牺牲基本人权为代价。”[31]尽管过错方在民事行为中实施了过错行为,但是过错方的人格权也应该得到法律的保护。人格权被侵害是不能用侵害人格权的方法救济的,精神上的损失也无法通过法律用精神来补救,道德的问题应该留给道德来解决。赔礼道歉应该在调解的情况下由加害人自愿做出,否则就会适得其反。