例二:“这一个条文(注:指《
侵权责任法》58条),在从去年的8月份开始,我在法工委的每次会议都提出了修改意见,只改一个字,将‘推定’改为‘认定’。法工委的负责人每次都表示同意,说我们回去就改,但是均未修改。我后来思考原因,认为负责人没有必要敷衍我,最可能的原因就是那些搞记录的人每次都不把我的这个发言意见记录在案,因为我的普通话讲的不好,他们没听明白,或者他们认为我的这个意见无关紧要,没必要记录。”这是张新宝老师在《侵权责任一般条款理解与适用——西南政法大学金开名家讲坛实录》中的又一处所言。按其所言,此处的一字难改似乎又是一处硬伤。
对此硬伤,笔者拟直接用张新宝老师表述的两段话,从其表述中我们可以清楚地看到解释对法律硬伤的缝合。
“……。我们前面说的那些推定,比如说第81条、第11章规定的那些推定,都是能给予被告反证机会的。即推定你有过错,但是能证明自己没有过失的除外,不承担责任。但是这一条文中(注:58条)的有关过失的“推定”允许被告反证吗?假如说允许他反证的话,稍微有形式逻辑的人必然得出这样的结论:有些违法行为的行为人是没有过错的。那岂不是滑天下之大稽,违法的人连过失都没有,故意更谈不上,则岂非谁都可以去违法吗?所以我想立法者的本意并非如此。我并非斗胆说我与立法者有何关系,法律是他们制定的,我们只是在此过程中提供一些参考意见,但这里面有很多条文接受了我的建议,但我最无法容忍的就是此条文中的这一个字。因为它会使我们得出‘有些违法行为的行为人是没有过失的’这样的结论,这是我们任何有法律常识的人都不能接受的结论。既没有故意又没有过失,那么把人弄伤了就可以不用承担责任了,这显然说不过去。违法是当然有过失的,一般行为被判定为违法之后,有关过失是无须再被证明的,‘违法即过失’是过失标准客观化的一种技术方法。
但是我后来想总不能和立法机关抬杠,必须用一种有解释力的观点来解释此条文,使得立法机关既有面子又不至于出现刚才讲的荒谬结论。因此需要作出一种解释,对“推定”的解释,即过错推定分为两种情况,第一种情况是,允许被推定者反证自己没有过失的,这就是刚才谈到的第11章和第81、38条的有关规定;第二种情况是,不允许反证的过失,这就是第58条。那么法律就在过失认定上是不同的,在前面那些可以反证的过失里面都规定,能够证明自己没有某些行为的除外,或不承担责任。而58条则无如此规定,所以应将58条理解为不可反证的绝对的过错推定。这样的解释是皆大欢喜的,因为至少解决了我个人的情绪,又避免了法工委因自身的记录问题而受责备。”