简而言之,法律国际化的广义说未区分法律国际化与法律国际性的概念,失之严谨。胡博士和苏博士虽然对法律国际化和法律趋同化能否相互替代表述持不同观点,但都主张对法律国际化不能仅仅从形式上理解,也要从内容上理解,即国内法只要具有国际性因素,即使尚不具有国际法的形式,也可以称之为法律国际化。[26]这种观点,实际上是混淆了国际化与国际性这两个概念,是不严谨的。国际化与国际性是两个不同的术语,诚如现代化与现代性、趋同化与趋同性一样,都应该加以区别。法律的国际化的内涵应该是指法律的国际法化这一过程,而不应该包含法律具有国际性这一过程。A种现象实际上是表明各国国内法具有国际性的内容,如果用法律国际化来概括是不严谨的,因为法律国际化应该阐述法律体系中发展为国际法的部分日益增多这样一种过程和趋势。的确,各国国内法因为互相影响而在内容上日益具有国际性,但这一过程并非体现了国际法的形成过程,而只是发生了国内法共性因素日益增多的现象,这恰恰是法的趋同,而非法律国际化。因此,在结论上,笔者赞同李教授的观点,“法的国际化”是“法律趋同化”一个方面的表现。
以上论述了“法律趋同化”与“法的国际化”这两个概念之间的关系。本文所主张的“法的趋同”的概念并不局限于国家法的关系,而是指不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象,其外延大于“法律趋同化”;而“法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴”。[27]因此,本文认为,“法的国际化”是“法的趋同”一个方面的表现。
(二)刑法的趋同与刑法国际化的关系
苏博士和胡博士对刑法的趋同与刑法国际化的主张,与他们对法的国际化与法律趋同化之间关系的观点是一脉相承的:(1)苏博士认为,刑法国际化作为法的国际化的下位概念,也可以从两个层次上理解:一是一般理论意义上的刑法的国际化,二是个案意义上的一国刑法的国际化。一般意义上刑法的国际化,是指世界各国在其刑法的发展过程中,相互吸收,彼此渗透,或共同缔结国际刑事条约、遵循国际惯例,从而使各国刑法在人类文明进步的大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。个案意义上的一国刑法的国际化,是指某一国刑法在发展过程中,通过刑法的移出或移入,或与国际刑事公约、国际惯例接轨、从而使本国刑法朝着科学、民主、文明方向不断前进。可以在同一含义使用刑法国际化与刑法的趋同化概念;刑法的国际化也是在刑法差异性、多样性基础上的趋同,从而出现一种“异而趋同、同而存异”的格局。[28](2)胡博士认为,刑法国际化,就是法律的国际化在刑法领域的展开,是指各国根据共同缔结的国际条约和国际社会刑法进步的潮流进行刑事立法和司法的过程;包括国际刑法的制定与执行,非刑事国际公约的内容在各国刑法中的规定与执行,以及各国刑法顺应国际社会发展、进步的潮流,在刑法上作出的趋同性规定,如刑法的基本原则、制度。[29]
结合本文前一部分的论述,本文认为,刑法的趋同与刑法国际化这两个概念具有以下关系:第一,刑法的趋同讨论刑法发展的现状,刑法国际化研究刑法的发展趋势,两者是具有不同内涵的概念,不可互相替代。刑法的国际化是指刑法的国际法化,包括国际刑法的制定与执行,非刑事国际条约的内容在各国刑法中的规定与执行。刑法国际化的研究侧重探讨这一趋势的表现以及这一趋势的发展动向。研究刑法的趋同,则应该以基础研究作为核心,以此来解决如何在刑法的趋同的现状之下实现刑法发展的问题。第二,刑法的国际化可以在一般意义上使用,讨论不同国家之间刑法的发展趋势,也可以在个体意义上使用,讨论某一国家刑法的发展趋势。刑法的趋同可以讨论某一国家刑法的发展现状,但是不能直接在个体意义上使用这一术语,“中国法律的趋同”、“中国刑法的趋同”这类术语是不符合逻辑的。第三,刑法的趋同的外延大于刑法国际化的外延。苏彩霞博士的刑法国际化的定义包括刑法理念、刑事立法和刑事司法三个方面,胡陆生博士的刑法国际化的定义包括刑事立法和刑事司法两个方面,而且均局限于国家法。刑法的趋同则探讨不同法域之间刑法文化、刑事立法或刑事司法的发展现状,研究的视野更宽广一些。第四,刑法的趋同与刑法国际化是两个密切联系的概念。刑法的国际化是指刑法国际法化的趋势,其结果就是不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致,因此,刑法国际化是刑法的趋同一个方面的表现。