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论刑法的趋同

  

  胡博士认为,李教授所界定的法律国际化过于狭窄,因为李教授的观点是认为只有一个国家参加或加入了国家的或地区的某一统一法律的公约,或共同受某种国际商事惯例的约束,这一部分法律才能叫做“国际化”,即使某一局部地区法或法局部处于统一趋势之中,也不可能完全“国际化”,这种意义上的国际化只是法律的国际法化。胡陆生博士提出,法律的国际化并不意味着各国法律规定的同质化或统一化,法律国际化是指由于国际交往和国际法律实践而导致的各国法律在某些方面的协调一致,甚至作出相同的规定或通过形成国际性条约而作出对缔约各方有约束力的共同性规定的过程。刑法国际化,就是法律的国际化在刑法领域的展开,是指各国根据共同缔结的国际条约和国际社会刑法进步的潮流进行刑事立法和司法的过程。因此法律国际化是法律趋同化的一定程度的表现,因为法律的国际化、法律的世界化、法律的全球化等都可以是法律趋同化的表现,只是在表现的程度上有别而已。只要存在民族国家,就不会存在所有法律的全球统一,“法律趋同”就永远是一种趋势。[21]


  

  简而言之,苏博士、胡博士认为李教授对法律国际化的否定是因为对法律国际化的理解存在偏差。实际上,三位学者都承认一个前提,即“国内法”与“国际法”的两大法律体系共同存在,“国际法”不会取代“国内法”。同时,三位学者也承认存在这样两类现象:(A)不同国家法律的相互趋近和吸收;(B)国际统一法律条约不断增加。李教授主张用法律趋同化[22]的概念来概括A和B两种现象,认为“法律国际化”就是指B现象。这一观点实际上是从形式意义上来理解法律国际化,强调只有表现为国际法的那部分法律才能称之为国际化。胡博士则认为B现象实际上只能称之为法律的国际法化,A和B两种现象都可以为法律国际化的概念所涵盖,所以他反对李教授认为法律国际化只是法律趋同化一个方面表现的观点,认为法律国际化、法律趋同化是对同一现象不同程度表现的不同表述,虽具有密切联系但两者不能相互替代。而苏博士将国际化理解为法律发展的趋势,并分别从各国法律共同发展的趋势、一国法律发展的趋势的角度对法的国际化、刑法国际化采取了二元定义的方法;而且对国际化的内涵进行了最广义的界定,将A和B两种现象在法律国际化中进一步归结为国内法之间的相互影响、国际法的形成、国内法与国际法的互动这样三个方面。这三个方面的内容已经完全将法律趋同化的外延包括了,所以苏博士认为法的国际化与法律趋同化没有区分的必要。显然李教授所认为的法律国际化的外延更小,其有关法律国际化的主张我们可以称之为狭义说,胡博士、苏博士所主张的法律国际化可以称之为广义说。


  

  那么,胡博士和苏博士有关法律国际化的观点是否妥当呢?笔者认为,法律国际化的广义说值得商榷:第一,苏彩霞博士借鉴了黄文艺教授法律国际化基本内容三分法的观点,但并没有贯彻到底。黄文艺教授认为,法律国际化的基本内容包括三个密切联系的方面:国家法(国内法)之间的相互影响,这是法律国际化的初级形式,主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植,最后表现为法律趋同;国家间法律(国际法)的形成,这是国际化的高级形式;国际法和国内法的互动,表现为国际法的国内化和国内法的国际化。[23]黄教授主张法律趋同是法律国际化中国内法之间的相互影响的最终表现,亦即认为法律趋同是法律国际化一个方面的表现。但是,苏博士一方面认为一般意义上的法律国际化包含国内法之间的相互影响等三个方面,另一方面却认为可以在同一含义上使用法律趋同化和法律国际化这两个概念,显有自相矛盾之嫌。


  

  第二,法律国际化的广义说实际上包含了法的趋同与狭义的法律国际化两个概念,失之严谨。广义说所认为的法律国际化的三个基本内容中,“国际法的形成”可以用法律国际化这一概念来指称是无可争议的,这也是狭义说所主张的观点。另外两个内容中,关于“国内法之间的相互影响”,黄教授认为这一方面最后表现为法律趋同,反过来说,这就是认为法律国际化的一个方面是法律趋同在一定程度上的表现。而且,进一步分析,这一部分内容可以直接以法律趋同来概括,因为所谓“各国法的相互协调、借鉴和移植”这些国内法相互影响的初步表现实际上是法律趋同的工具,协调、借鉴和移植的实际结果就是法律趋同。因此,“国内法之间的相互影响”这一完全可以直接采用法的趋同来概括。至于“国际法和国内法的互动”,实际上只是解释了国际法的形成和实施,其内容已经被“国际法的形成”包含了,因为所谓“国际法的国内化”,其实质就是国际法的实施,是指国内法通过转化或纳入的方式来实施国际法。至于“国内法的国际法化”,实际上就是论述国际法是各国意志协调的产物这一现象。国际法通常被称为“软法”或“弱法”,其原因就在于国际法的形成体现了相关国家在特定问题上的共同意愿,无论是国际条约还是国际惯例,一般都是基于充分考虑各国国内法的历史与现状之折衷的立场而形成的。因此,广义的法律国际化的三个方面内容,“国家间法律(国际法)的形成”与“国际法和国内法的互动”实际上就是狭义的法律国际化,“国内法的相互影响”就是法的趋同。虽然法律国际化与法的趋同具有密切联系,但将其糅合在一个广义的法律国际化概念之中,是否具有逻辑上的合理性值得探讨的。


  

  第三,苏彩霞博士对法的国际化的二元定义模式不能适用于法律趋同化,“法律趋同化可以指不同国家法律趋于接近甚至一致的现象或趋势,也可用来指一国法律的发展趋势”这种观点不能成立。退一步讲,不同学者基于不同研究目的,可以对法的国际化进行不同界定。[24]即使苏博士关于法的国际化的定义具有一定的合理性,也并不等于可以将法律趋同化与法的国际化这两个概念等同,因为趋同是一个关系性概念,其功用在于描述不同事物彼此之间关系的特征。因此,法律趋同化不能用来直接表述一国法律的发展趋势。趋同这一术语不能套用“中国法的国际化”这一术语表述,“中国法律的趋同化”之表述是不符合逻辑的,因为“中国”已经将“法律的趋同化”限定在中国之内,而“法律的趋同化”即使是在狭义上也是指不同国家之间法律趋于接近甚至趋于一致的现象,如果进行这样的术语搭配,则前后自相矛盾。因此,即使“从相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势来看,法律发展的国际化,究其实质,就是法律的趋同化,但将这种趋同化仅仅表述为国际化就不够全面。”[25]



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