四、刑法的趋同与刑法国际化的关系
（一）法的趋同与法的国际化的关系
法的趋同是刑法的趋同的上位概念，法的国际化则为刑法国际化的上位概念，因此，刑法的趋同与刑法国际化的辨析，首要的就是分析法的趋同与法的国际化之间的关系。同时，本文所主张的“法的趋同”的概念虽然比“法律趋同化”概念的外延稍大，但是无论采用法的趋同的表述，还是采用法律趋同化的表述，在法的趋同理论方面的基本立场是一致的。所以，有关“法律趋同化”与“法的国际化”之间关系的论点对明晰“法的趋同”与“法的国际化”的界限具有重大意义。本文这一部分的讨论就从“法律趋同化”与“法的国际化”的关系展开。
法律趋同化与法的国际化这两个概念之间的关系，有区别论和同一论两种观点，进而关于刑法的趋同化、刑法国际化的关系也存在同样的理论分歧。李双元教授、胡陆生博士主张区别论，不过理由不同；苏彩霞博士则主张同一论。笔者主张区别论，下面通过对三位学者观点的评析来阐述本文的立场。三位学者形成分歧的原因在于对这一基本问题的回答不同：如何理解法的国际化及其子概念刑法国际化？李教授主张“法律趋同化”的概念，认为“国际化”不应该取代“趋同化”；胡博士、苏博士均主张法律国际化、刑法国际化的概念，认为李教授对“国际化”的理解有误，否定“国际化”概念合理性的前提不对。
李教授认为，把因当今国家职能的重大转变和相互在经济与市场上依存关系的大大加强而产生的不同国家的法律的相互趋近和吸收，以及国际统一法律条约的不断增加的走势，亦即在国内立法上吸收他国优良的法律制度，或大量采用国际社会的普遍实践，并且在能够通过条约或公约来统一的时候把彼此的法律统一起来的走势，用法律的“国际化”来概括是不妥的。[18]李教授反对“法律国际化”概念的理由在于：（1）如果把各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合的现象用“法律的国际化”来概括，在逻辑上就会得出这样的一个武断的结论，即：既然随着全球化时代的到来，各个国家的法律都逐渐变成国际法了，人类社会终有一天就不存在“国内法”，而只有“国际法”了，这似乎还是一种乌托邦式的空想。法律的趋同化排除了逻辑上的这一武断的结论，即：一方面，人类社会的各个国家的国内法的某一部分或某些部分，固然会因通过签订各种国际造法条约而由国际统一法（国际法）所取代，但即使是这种取代，也只是取代了相关国内法原来管辖的涉及国际因素的那一部分。更何况国内法中的大部分或绝大部分都依然不是以“国际法”而是以“国内法”的形式存在的；（2）各国法律部分的国际化或即将国际化只是法律趋同化进程中的一个方面的表现。至少在目前，法律的趋同化主要还是表现在各国国内法的创制过程中，通过理性的考量有选择地，甚至大量地吸收或移植外国的法律或把国际实践中那些已被公认的普遍法律实践吸收人自己的国内法。[19]
苏博士则认为，李教授的观点是对法的国际化概念的误解，因为法的国际化并非要改变国内法的性质，而是指各国国内法在内容上出现相互接近、彼此融合、与国际条约或国际惯例接轨的特点，即内容上具有国际性，而形式上仍属于国内法。一般意义上法的国际化包括各国国内法之间的相互影响、国际法的形成、国内法与国际法的互动三个方面，其中国内法与国际法的互动表现为国内法的国际法化和国际法的国内法化。因此，李教授所说的法律趋同化与法的国际化是对同一现象的不同提法，其外延与内涵是相同的。在外延上，法律趋同化可以指不同国家法律趋于接近甚至一致的现象或趋势，也可用来指一国法律的发展趋势，如中国法律的趋同化，而这正是一般意义上的法的国际化与个案意义上的一国法律的国际化；在内涵上，法的国际化指各国法之间的相互学习、渗透、移植以及国内法与国际条约、国际惯例的接轨，而各国法相互学习、渗透、移植以及国际接轨的结果，就必然使各国法在某些内容上趋于接近甚至一致，即趋同化。因此，法的国际化与法律趋同化这两种提法并不冲突，可以在同一含义使用法的国际化与趋同化概念。其理由在于：法的国际化可以从两个层次进行理解：一是一般理论意义上的法的国际化，二是个案意义上的法的国际化。一般意义上的法的国际化，着眼于世界范围内务国法律发展的共同趋势，是指世界各国在其法律发展的过程中，相互吸收，彼此渗透，或共同缔结国际条约、遵循国际惯例，从而使各国法律在人类文明进步的大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。个案意义上的法的国际化，着眼于某一具体国家法律的历史发展趋势，是指某一国法律在发展过程中，通过输出本国法或输入他国法，或与国际条约、国际惯例接轨、从而使本国法律朝着科学、民主、文明方向不断前进的趋势。[20]
