第二,目前,中国有关宏观刑法问题的研究成果中,“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”的三要素分析框架已经逐渐成为通行模式。例如,在刑法现代化的研究中,有学者认为,“尽管不同国家的刑事法制文明具体构成各异,但均有一个共同点,即都不外乎是刑事法律规范、刑事司法运作和刑事法律观念三个要素的不同排列组合。”[10]在刑法国际化的研究中,有学者认为,“中国刑法的国际化应包括刑法理念的国际化就是我们从中得出的历史教训。当下,刑法国家和作为我国现代刑事法治建设的必由之路,不仅应包括刑法制度文化的国家化,还应包括刑法精神文化——刑法理念的国际化……不同国家刑事法制构成要素的具体内容虽然各异,但它们却都包括三个基本的要素:刑事法律规范、刑事司法运作与刑事法律理念”,[11]并从刑法理念的国际化、刑事立法的国际化、刑事司法的国际化这三个方面展开了对刑法国际化的未来展望。这两位学者实际上均采纳了“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”这种分析模式,非常值得借鉴。刑法的趋同是研究刑法发展的,亦属于宏观刑法问题,故本文赞同这两位学者的分析框架,认为对刑法的趋同的界定与分析应该遵循“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”这种分析模式。
以上两位学者均赞成以“刑事法律规范”、“刑事司法运作”来分析“制度层面的刑法”和“运作层面的刑法”,不过在对于以何种概念工具来分析“精神层面的刑法”这一点上存在分歧。笔者主张狭义文化的概念。这里文化是指社会的观念形态,所以本文以“刑法文化”对此进行分析。有学者认为“刑事法律观念是社会成员对国家刑罚权的态度,以及对现实的刑事法律规范和刑事司法运作所持有的一种价值评价”,[12]并以此对精神层面的刑法进行分析,是因为采纳了广义文化概念的缘故,如果以“刑法文化”来分析“精神层面的刑法”,那刑事立法、刑事司法也会被囊括其中了。笔者主张狭义的文化、刑法文化概念,因为刑法文化与刑事立法、刑事司法能够形成并列关系,而且据此“刑法文化论在构架与逻辑上能够包摄刑法观念论和刑法价值论”;[13]如果本文采纳“刑事法律观念”进行分析则会不当地缩小了研究范围。还有学者则认为,刑法理念“是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑法、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性整体性反思而形成的理性认识。”[14]根据这一概念所探讨的仅仅是精神层面的刑法中最深层次的部分,具有高度抽象性和整体性,并不包括刑法观念这类具体内容;而且这一概念仅仅从刑法的价值角度来探讨精神层面的刑法,认为“刑法理念不仅具有认识论功能,而且具有方法论功能,即不仅是对法律的一般规律及其特点的揭示与高度概括,而且还以普遍规律、原则、方法、方案指导法律实践”,[15]那些不具有工具价值的精神层面的刑法也被排除在研究范围之外。这一概念适合对刑法国际化进行研究,但本文所确立的“刑法的趋同”概念研究的是完整的“精神层面的刑法”,所以并不适宜采纳“刑法的理念”展开这个层面的分析。