论刑法的趋同
叶小琴
【全文】
一、前言
有学者提出了法律趋同理论，对法律趋同化和国际私法趋同化现象进行了专门研究；同时，也附带从罪刑法定主义、犯罪构成、刑罚制度、国际刑法的兴起与发展、中国历史上刑法“输入”与“输出”的两个例证等五个方面简单论及了刑法领域的趋同化现象。[1]还有四位学者对刑法的趋同进行了探讨，不过均是以法律趋同化的概念为基础展开的。其中第一位学者赞同现代世界法律文明的趋同化概念，主张对世界法律文明成果兼收并蓄，将保安处分制度纳入我国刑法典；[2]第二位学者在分析后现代思潮对中国法治建设可能产生的消极影响时，明确赞同采用“趋同化”概念来表述各国刑法中共性因素增多的发展趋势，提出现代性是中国法治建设的支点，全球化背景下的法律趋同，包括刑法的趋同，对中国的刑事法治建设有其建设性的意义。[3]最后两位研究刑法国际化的学者在论及刑法国际化的内涵时，对刑法国际化与法律趋同化进行了辨析，结论稍有不同。一位学者提出，法律趋同化与法律国际化并不是决然对立的，二者之间有着密切的联系，但法律趋同化并不等于国际化，将法律的趋同化仅仅表述为国际化不够全面；法律国际化应该是法律趋同化一定程度的表现，因为法律的国际化、法律的世界化、法律的全球化等都可以是法律趋同化的表现，其仅在表现的程度上不同而已，只要存在民族国家，就不会存在所有法律的全球同一，“法律趋同”就永远是一种趋势。[4]另一位学者认为，法律趋同化与法的国际化是对同一现象的不同提法，其外延与内涵是相同的，可以在同一含义上使用法的国际化与趋同化、刑法国际化与刑法的趋同化概念。[5]
笔者赞同法律趋同化理论的基本观点，主张“趋同”概念存在的必要性与独立性。不过，笔者认为，“法律趋同化”这一概念的基本表达还可以商榷，应该区分趋同、趋同化、趋同性，“法的趋同”作为法学中趋同理论的基本概念更为妥当；法的趋同化、法的趋同性应该是派生概念。
二、刑法的趋同之系列概念
刑法的趋同是法的趋同的子概念，法的趋同是不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象，刑法的趋同的定义应该以法的趋同的定义作为模板。鉴此，笔者认为，法的趋同是指不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象；对于刑法的趋同之定义中对象这一因素则有必要具体化，可以将法的趋同定义中“法律文化或法律制度”这类表述进一步修正为“刑法文化、刑事立法或刑事司法”。在刑法的趋同的定义中包含“刑事立法”自然无可厚非，但是包括“刑法文化”与“刑事司法”是否妥当呢？本文如此立论的原因在于：
第一，学术界倡导对刑事立法、刑事司法进行一体化研究由来已久，刑法、刑事诉讼法的学科划分不应妨碍在刑法的趋同概念中包含刑事司法的要素。李斯特近百年前就大力倡导“整体刑法学”，并以此为名创立刊物出版至今，其基本框架是“犯罪—刑事政策—刑法”的三角关系，依据犯罪态势形成刑事政策，刑事政策又引导刑法的制定和实施，这样的刑法便可有效惩治犯罪。[6]在中国，甘雨沛教授早就提出成立“一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的‘全体刑法学’”；[7]储怀植教授也一直倡导关系刑法学，主张“刑事一体化”思想，指出“刑事一体化”的内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。[8]虽然这三位学者所论及的“整体”、“全体”、“一体”的范围和侧重点不同，但对刑事立法与刑事司法应当一体化研究的思想是一致的。犯罪现象是统一的整体，刑法、刑事诉讼法的学科划分只是研究主题分化的结果，不能因此而割裂对犯罪现象的研究，《加拿大刑事法典》这样一部包括刑事实体法和刑事程序法之综合法典的客观存在也表明刑事实体法和刑事程序法的研究是不能分离的。因此，对刑法的趋同的研究应该成为一种整体性研究，既研究关于犯罪、刑事责任、刑罚的规范，也关注这些静态规范的具体实现过程，拓宽学术视野，不固守“饭碗法学”，[9]构建既面向立法又面向司法的刑法学。
