德国法律的宪法化及其对我国的启示
谢立斌
【摘要】在德国，吕特案以来，德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序，其效力及于民法、
刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论，法律的解释必须符合
宪法，通过这一路径，德国的法律已经完成了全面的
宪法化。在我国，对合宪解释的讨论方兴未艾，理论上，与德国情况一样，法律的合宪解释在理论上是成立的，但是，中国目前不存在保障法律解释合宪的机构；此外，合宪性解释，意味着对法官法律解释权限的限制，也是对部门法学者所作学理解释的约束，因此不会为部门法法官以及学者所支持。因此，在理论上能够自洽的合宪解释，在中国当下尚无法践行。
【全文】
引言国内宪法学界对于宪法适用的实践途径，持续进行探讨。最近几年来的一个热门话题，是所谓的合宪解释，持有相关论点的学者主张，法律的解释必须符合宪法的规定。这种观点的支持者以张翔[①]、上官丕亮[②]为代表。然而，在宪法学者中对此尚未形成共识，例如姚国建[③]就对此提出过质疑。本文梳理德国的相关理论和经验，以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。
一、德国融合理论对宪法裁判的影响：吕特案二战以后，德国魏玛时期国家法学者鲁道夫？斯门德(RudolfSmend)的融合学说（Integrationslehre）对德国联邦宪法法院产生了重大影响。斯门德认为，宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则，同时构成了一个价值系统。其中，特别是基本权利充分体现了这些价值，指引所有国家机关的行为。在基本权利的基础上，公民得以融合进国家生活。[④]斯门德这一学说对于联邦宪法法院的影响，全面展现在吕特案判决中。
吕特是汉堡州的新闻官员，曾经遭受纳粹迫害。1951年，一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。吕特以私人身份对此提出批评，呼吁电影院和公众对此予以抵制。根据《德国民法典》第826条[⑤]的规定，呼吁进行商业抵制活动违反良俗（diegutenSitten），构成可诉的、对于他人权益的侵犯。因此，有关电影发行者对吕特提起民事诉讼，要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。吕特在所有审级的民事诉讼中败诉，之后向新成立的联邦宪法法院提起宪法诉愿。
按照当时的主流理论，基本权利仅仅具有针对国家的防御功能，不适用于私人之间的争议。为了解决这个问题，联邦宪法法院援引斯门德关于宪法为价值系统的理论。在判决中，联邦宪法法院指出，基本权利首要保障公民的自由不受公权力的侵犯。然后，宪法法官们转而指出：“《基本法》…在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序，而这…强化了基本权利的效力。这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心，作为宪法上的根本性决定（Grundentscheidung），必须对全部法律领域有效…因此，它当然也影响民法。没有任何民法规范可以违背这一价值系统，所有民法规范都要按照这一价值系统的精神来解释。”[⑥]按照这一思路，在探讨某一行为是否构成《德国民法典》第826条所禁止的侵害行为的时候，民事法院必须考虑到《基本法》第5条保障的意见自由，由这项基本权利指导“良俗”概念的解释。如果在民事诉讼中有关法官考虑到了这一点，则他们不会得出吕特的行为违反《德国民法典》第826条的结论。由于没有适当考虑到宪法上的规定，民事法院的行为侵犯了吕特的基本权利，吕特的宪法诉愿得到了联邦宪法法院的支持。
