日本
刑法有聚众不解散罪,在为实施暴行、胁迫而聚集众人的场合,三次以上受有权公务员的解散命令而仍不解散的,对首某处3年以下有期徒刑或监禁,对其他人处10万日元以下罚金(
刑法第
107条)。本罪是对社会法益的犯罪,其主体是为了实施暴行、胁迫而聚集的众人。本罪是目的犯,目的的内容和骚乱罪中的共同意思相同。在接受解散命令的时候,集团具有共同意思的话就足够,是出于加害目的而集合的场合,还是在集团形成之后产生加害目的的场合,在所不问。本罪的行为是虽然三次受到有职权的公务人员的解散命令,而仍不解散的不作为。所谓有职权的公务人员,就是维持公共秩序、具有发出解散命令权限的公务员,通常就是警察官。解散,就是从集团中自由离开[3]。可见,日本聚众不解散罪也是虽然三次受到有职权的公务人员的解散命令,而仍不解散的不作为。只有行政程序前置,才能穷尽解释刑法规范,才能体现
刑法的谦抑原则,也才能更好地保护公民的基本权利。
三、刑法规范没有明确法定犯具体含义的,要依据行政(经济)法律法规确定。由于法定犯(行政犯)是违反国家行政经济管理法规,达到一定程度,需要进行刑事评价的行为,因而在刑法规范没有明确法定犯具体罪状等要素时,司法人员可以依据行政的、经济的等方面的管理法规来确定法定犯的行为特征。当然,这样做的前提是对刑法规范进行实质解释,即只能将那些具有引起法益侵犯结果的危险性的行为涵括于内。一些
刑法条文对此也明确做出了规定,如
刑法第
180条第1、2款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪,该条第3款规定:内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。 “在
刑法条文对构成要件要素的规定采用了行政法、经济法等法律的概念,而又没有对之进行具体规定或者解释时,当然可能、可以(但不是必然)按照行政法、经济法等法律的规定解释
刑法上的概念。但是,当
刑法条文虽然使用了行政法、经济法等法律的概念,却对之作出了具体规定或者解释时,则不应按照行政法、经济法等法律的规定解释
刑法条文。”[4]以传销案件为例,根据最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》:对于1998年4月18日
国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照
刑法第
二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成
刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。在
刑法修正案(七)实施之前,传销案件一般按照非法经营罪定罪处罚。但是,由于
刑法第
二百二十五条不可能明确传销行为的内涵和外延,所以,在办理传销案件时,就要依据国务院的《
禁止传销条例》对何种行为属于传销予以认定。而且这也不违反
刑法认定犯罪的一般原理。因为在我国,应该受行政处罚的行为与刑事犯罪之间的区分主要依据社会危害性严重程度上的不同。“虽然我们认为目前的理论和立法现状的框架下,上述主张难以实行,故而仍应以危害性程度作为界分行政犯罪和行政违法行为的基础。但国外质量区分说以及日本的上述做法启示我们:两种不法行为的区分不仅在量,而且在质;在界分行政违法行为和行政犯罪时不但要重视量,还要重视质,因此,我们特别提出来以行为类型的不同作为界分行政犯罪和行政违法行为的必要补充。”[5]