从近期的研究来看，否定说已成为学界的共识。学界一般认为，自然人死亡，民事主体资格消灭，民事权利能力随之终止。当加害行为以死者为对象时，由于死者并无感知能力，因而也谈不上精神损害。
一个困扰学界多年的问题是，既然死者不具有精神损害赔偿请求权，则死者近亲属的请求权基础是什么？
有学者认为，侵权行为导致受害人死亡的同时，亦导致受害人亲属与受害人之间身份利益遭受损失，由此造成受害人近亲属的身份权遭受侵犯，形成了侵权者与死者近亲属之间的身份权侵权法律关系，“侵权行为导致自然人死亡，是侵犯了死者之近亲属的纯精神权利---身份权（以身份利益为客体的民事权利）”。[26]笔者认为，此种观点是站不住脚的。身份权以身份利益为内容，而所谓身份利益则不过是特定民事主体就其相互关系所具有的利益。因此，身份权归根结底是一种有关社会关系的权利，在多数情况下自然人之间的近亲属关系是一个客观事实，法律上的身份权不过是对这种客观事实的确认与保护。至少在血亲关系情况下，即算受害人死亡，死者与近亲属之间血浓于水的关系，比如父母子女关系是谁也不能否认的，因此也谈不上身份权的丧失。很明显，如果使被拐儿童与其生父母脱离关系，这是侵犯身份权；但若殴打儿童致死，则难以谈得上侵犯了其父母的身份权。
笔者同意如下观点：民事主体死亡以后，对死者的侵权行为实质上是侵害其近亲属经济或者精神利益的行为。[27]由于死者与其近亲属之间特殊的人身关系，当他人侵害死者名誉、肖像、姓名、荣誉、隐私时，可确定的推知会给其近亲属精神利益带来严重的损害，因此适用精神损害赔偿制度予以救济。自然人死亡以后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者精神利益的重要内容。对死者的侵权行为并没有侵犯死者近亲属的具体权利，但其对死者所施加的加害行为给其精神利益带来了损害。就享有精神损害请求权的近亲属而言，是一种纯粹精神损害。
对死者近亲属的精神利益损害，在《侵权责任法》出台之前，我国法律上就已有所规定。法释[2001]7号第3条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨等。按照通常的理解，法释[2001]7号第3条“真正的目的，应是保护生者的人格尊严和精神利益。”[28]然而，《侵权责任法》并没有就此一事项作特别规定。此种做法是否合理有待观察，对此笔者将在后文进行分析。
㈡侵权致人死亡的精神损害在侵权致人死亡的案件当中，死者不再是民法上的人，受害人因丧失生命所遭受的精神损害无法救济，赔偿对死者而言已经没有意义。“在侵权死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿权而言，死者无任何法律上的主体地位。其死亡，不过是引起、、、近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。”[29]
死者近亲属的精神损害赔偿请求权究为其固有权利还是继承所得？对此，学界甚有争议。主张系近亲属固有权利的学者认为，精神损害赔偿请求权是专有权利，不可以继承。“痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。”[30]主张属继承所得的学者认为，精神损害赔偿功能具有多元性，“对于受害人生前的精神损害赔偿请求权，只要受害人没有放弃权利，应承认其继承人当然继承。”[31]
在立法和实践中，两种观点都能找到其支持者。如德国民法原第847条（现253条第2款）尽管没有明确规定精神损害赔偿不具可移转性，但其立法理由书表明了这样的立场。我国台湾地区民法典规定，慰抚金之请求权，不得让与或继承。但已依契约承认或已起诺者，不在此限。[32]而在日本，尽管理论界承认继承肯定说存在理论难点，逻辑上也无法动摇继承否定说的优越地位，但通说和判例仍然采用继承肯定说。[33]
我国采固有权说，把死者近亲属的精神损害赔偿请求权视为近亲属精神利益损害之后果。法释[2003]20号规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。也就是说，在我国，“受害死者的近亲属之所以应当享有精神损害赔偿请求权，是因为亲人的受害死亡给他们带来了精神痛苦，他们经历了人生中亲人生离死别这一最大的痛苦。这种精神损害赔偿（抚慰）金的请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖他人权利受害而继承的一种损害赔偿请求权。、、、，法律设定这一精神损害赔偿制度，救济的也是近亲属的人格或精神利益。”[34]在固有权理论下，唯有将死者近亲属之损害解释为纯粹精神损害方能做到理论自洽。
㈢对可推知纯粹精神损害的简要分析分析上述两种类型纯粹精神损害可以发现：
1.在“可推知的纯粹精神损害”中，法律赋予死者近亲属精神损害赔偿请求权之理由，在于其与死者之间存在特殊的关系，对死者的侵害通常会对其精神利益造成损害，使之形成精神痛苦。为了避免请求权人的泛滥，法律对这种特殊关系进行严格限制，将其限定于近亲属之间的关系。其他亲密关系，即使是同居恋爱关系，或事实扶养关系都不在特殊关系之列。当然，这不排除在其遭遇可证实的纯粹精神损害之场合，就其“可证实的精神损害”提起赔偿请求，但这已属于另外的范畴。当死者近亲属为复数时，死者近亲属是各自享有独立的精神损害赔偿请求权还是共享一个精神损害赔偿请求权？这是一个实践中必须回答的问题。从人格独立的角度来看，似以每个近亲属均享有独立的精神损害赔偿请求权为佳。但这样可能产生就一个侵权行为出现许多精神损害赔偿请求权诉讼的情况，既不利于节省案件处理成本也不利于赔偿义务的确定，还会使同样性质的案件因近亲属人数的不同产生精神损害赔偿额上的巨大差异，故由众近亲属共享一个精神损害赔偿请求权在现阶段似乎更具有可行性。笔者认为，当近亲属共享一个精神损害赔偿请求权时，对赔偿额的内部分配可以采取协议的方式。没有或达不成协议的，法律对不同亲等之间赔偿额的分配应有原则规定。对此，有学者认为应参考死者财产的继承原则，亲等较近者优先。[35]笔者认为，此种观点值得商榷，近亲属共享一个精神损害赔偿请求权是基于操作便利以及不同案件之间平衡的目的，亲等较远者并非不享有精神损害赔偿请求权，不能因为共享的原因而将其剥夺了。在“可推知的精神损害”赔偿中，死者近亲属无论亲等，其精神利益均被推定受到损害，只是程度不同而已，这是属于其固有利益的损害，与继承的情况存在根本性不同。
