犹如英国公法学者伊安·哈登(Ian Harden)所描述的那样,现代国家犹如一个“契约化国家”(Contracting State)[8]。在契约化国家中,合同模式早已突破私法领域,在公共领域中亦逐渐受到青睐。在伊安·哈登看来,“契约化国家”是对现代社会的一种最新阐述,在现代社会中,契约成为勾连个人之间、个人与国家甚至国家机构内部之间日常关系的工具。
因此,“契约治理”(Government by Contract )的内涵便突破了对于行政契约的传统理解。马克·弗里德兰(Mark Freedland)便认为:“契约治理 (Government by Contract )的含义不能局限于一般意义上的公私合作契约方式,公共服务中契约化了的组织机构设置都应纳入这一范围中。”[9] 戴维斯正是从弗里德兰对于“契约治理”的新阐释出发,通过对英国实践的举证与剖析,逐步展开自己的论证。
二、内部契约的治理模式——荆棘丛生
1、内部契约的模式:
戴维斯在全书伊始提到英国外部契约问题之后,逐步过渡到本书的核心议题——内部契约。所谓内部契约指的是同属公共部门的两个机构之间签订的有关权利义务的协议。内部契约按照学理上的分类属于假契约[10]的范畴,“内部契约的特征在于用市场机制来解决公共服务的质量问题,通过契约方式事先明确契约当事人彼此的权利与责任,让双方都受契约的约束和必须履行各自的契约责任,而非为了要到法院强制执行它。弗里德兰便指出这里的契约有着双重幻觉,是非独立人格的部门被认定签订了非契约的契约。”[11]
在内部契约模式下,“中央政府部门的许多责任被下放给执行机构——其与其所属部门的关系由一种框架文件所规范,内部市场被引入到像健康与教育这样最基础的公共服务领域的规范中,这些规范以购买者和供应商的区分为中心组织起来。此时契约取代了作为管制典范的命令与控制。”[12]关于内部契约在英国的广泛使用,戴维斯在该书中举了诸多例子,譬如,中央各部同属下机构之间签订的框架文件、财政部同政府各部签订的公共服务协议(PSAs)、NHS内部的购买者和供应者之间的合同、地方政府同其直接服务组织(DSOs)之间的服务协议。[13]在第二章中,戴维斯还详尽介绍了强制性竞争投标(CCT)、社会看护(Social Care)中的契约工具、“下一步”机构框架协议(Next Steps Agency Framework Agreement)、公共服务协议(Public Service Agreements)等几类典型的内部契约模式的差异与特征。
内部契约的出现同现代社会行政模式变革的大背景息息相关,“传统的脱胎于18世纪古典宪政理论的行政观,现在已经无法应对现代国家从政府到治理的转变,新公共管理运动使得公私服务之间的界限日益模糊,将市场化的运作模式引入公共服务机构内部,改变了传统的韦伯式的行政科层制”。[14]内部契约的出现正是这种变革的具体反映,“假契约作为一种全新的公法契约模式,在某种程度上改变了传统法律规制手段的僵化特征,更加具备回应型法(responsive law)的特性,更好地适应现代公共行政的弹性需求。” [15]
2、内部契约的困境与争议
然而内部契约并非无懈可击,戴维斯认为公法契约的一般弊端同样适用于内部契约,譬如宪法规范约束的不足,对更广泛的公共利益的考量不足以及公共参与的缺失等等。
在其看来内部契约最严重的问题却在于另外三个方面:一是内部契约的法律地位。在部分学者看来,契约两方缺乏相互分离、各自独立的法律人格,内部契约如同自己与自己签订合同,法律关系十分模糊。[16]所以内部契约基本上都缺乏法律执行力。法律上执行力的匮乏,使得当违约现象产生时无法预测相应后果。由于缺乏相应的诉讼压力,内部契约便缺乏有效的机制来实现自我执行。二是关于购买方(purchaser)和提供方(provider) 的组织分离程度。内部契约将传统的上层科层官僚组织分为购买方(purchaser)和提供方(provider)两个角色,购买方制定政策,而提供方则执行该决策。内部契约在很大程度上,通过契约模式来改造传统的科层制、等级化的行政体制。一般认为这种角色分离将在三个方面大大增强责任机制:“首先,从直线管理向合同治理的模式转变,将会使绩效标准更加明晰化、正式化;其次,购买方和提供方的组织分离将使各自的权责更加明确;最后,竞争机制将会支持和培育合同责任的正式化过程。服务的提供方将竭力满足标准要求,因为担心在与潜在对手的竞争中失利。”[17]就实践来看,购买方和提供方的组织结构和法律形式分离程度在不同领域呈现出不同的特点,除却NHS内部,在其他领域中这种分离程度则是相当模糊的。[18] 三是一方是否具有足够的自主选择权同另一方来签订协议。毕竟,合同自由是传统以及现代合同理念的核心要素,内部契约在此点上遭遇到了重重疑问。在此点上,戴维斯简单介绍了几种内部契约的不同情况,在她的分析中,不同种类的内部契约之间合同选择自由权是不一致的。除了NHS的内部契约和一些地方政府服务契约存在较大程度上的竞争与自主选择权之外,其余则不容乐观。[19]