——评戴维斯的“Accountability: A Public Law Analysis of Government by Contract”

——A Review of A.C.L Davies《Accountability: A Public Law Analysis of Government by Contract》

　　前言

　　《责任机制：契约治理的公法探析》一书为牛津大学法社会学研究系列丛书中的一本。本书为戴维斯（A.C.L Davies）[1]女士在其博士论文基础上，继续在同一主题深入研究多年的结晶。作者从事公法契约研究多年，与传统的行政契约研究不同，戴维斯在该书中运用法律社会学研究手段，以NHS（英国国家医疗服务系统）中契约运作的个案为例，来探讨普遍意义上的公法契约问题。戴维斯在本书中所着重分析的并非一般意义上的公法契约，而是行政机关内部设定责任的内部契约（internal contract）。作为现代公共治理所运用的新型契约工具，[2]内部契约在英国公共治理的舞台上扮演着越来越重要的角色，但其引发的合法性以及责任机制问题，值得进一步深入研究探讨。而本书恰在此时赋予我们新的视角与思考纬度。

　　一、“契约化国家”（Contracting State）的兴起

　　按照德国行政法学之父奥托·迈耶的传统行政法学观点，政府与公民之间自不可能发生契约关系，其从根本上排斥行政契约的存在。其称“国家与私人之间，前者之意思恒居单方及支配地位，契约实难想像，即所谓国家不与百姓订合约。”[3]这种十九世纪的夜警国家秩序观，强调行政权与国家对于个人权益的凌驾地位，行政行为手段模式单一，更多以强制力为后盾，整个国家与社会呈纵向金字塔体系，国家与行政权力无疑处于优势状态。限于当时单一的行政任务以及国家社会结构，奥托·迈耶的结论镶嵌于特定时代，具有自身的合理性。

　　而发展至现代社会，环境保护、国土开发、社会保障等诸多领域问题层出不穷，国家日益扩充的行政任务使得传统的高权行政行为手段日趋掣肘。在此种背景下，行政契约作为一种更加柔和、富有弹性的行政手段，适应了时代需求。在社会结构上，传统的金字塔型社会结构随着社会变迁，逐步向更为平等化、合意化的“扁平社会”[4]方向发展，这种社会结构的变革提升了个人在整个国家体系中的地位，使得原本依附于国家公权力的个体拥有了独立与公权主体进行磋商协议的空间。因此行政契约的出现不仅适应了现代行政的迫切需要，更是社会结构变迁引发的必然结果。

　　就本书而言，戴维斯在全书初始提出一个颇为普遍的公共治理中运用合同手段的问题，在英国，契约经常扮演一个工具性政策的角色，英国公共事业私有化改革中大量的公共契约以及公私合作模式的出现，[5] 对传统的行政模式和法律思维提出了挑战。[6]合同作为传统意义上的私法手段亦开始作为公共治理的工具，以增进公共福祉。在现代大陆法系学者看来，“在若干范围之内，行政可以以私法形式活动，至少在法律完全没有规制或者甚至容许时候，行政运用私法行为的空间仍然是存在的，……行政运用行政行为模式实现行政目的时，拥有行为形式选择自由。”[7]　随着福利国家、给付国家的兴起，作为现代行政模式新选择的公私合作、民营化手段得到广泛运用。这种公私契约模式的出现，是适应社会变迁与国家任务变革的新兴产物。