所评论的书情况:
原著:[美]杰瑞.L.马萧 译者:何伟文 毕竞悦
《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》
北京大学出版社,2005年4月第1版
ISEN: 7—301—08618—0/D.1082
【作者简介】
卢超,上海交通大学凯原法学院2009级宪法与行政法学专业博士研究生。
【注释】 杰瑞.马萧的代表作有:Administrative Law: Introduction to the American Public Law System (同Richard Merrill和 Peter Shane合著), Bureaucratic Justice (1978) (已有中译本,何伟文、毕竞悦译,《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,北京大学出版社,2005年4月版), Due process in the administrative state(1985)(已有中译本,沈岿译:《行政国的正当程序》,高等教育出版社,2005年11月版),The Struggle for Auto Safety (与David Harfst合著), Social Security: Beyond the Rhetoric of Crisis,合著,(1988)Greed, Chaos, and Governance: Using Public Choice to Improve Public Law(1997)。关于马萧教授的详细介绍详见耶鲁大学其个人网页:http://www.law.yale.edu/faculty/JMashaw.htm 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页28。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页32。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页38。 Lance Liebman和Richard B. Stewart:Review: Bureaucratic Vision, Harvard Law Review,Vol.96,No.8. (Jun.,1983),p.1954. 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页188-190。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页192。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页193-195。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页195-196。 杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页218。 Charles H. Koch, Jr. Landis: The Administrative Process,Administrative Law Review,Summer,1996,pp.424-428. 马萧的观点如同朗.富勒,“作为法律人,我们自然倾向于将政府的每一项职能司法化,审判是一种我们熟悉的程序,而且可以使我们的特殊才能得到最有利的发挥。但我们必须面对这样一项显著的事实,即对于经济管理以及经济资源分配中的政府参与来说,审判是一种缺乏效率的工具……在寻找防止权力滥用的制度保障的时候,我们没有必要固守严格意义的审判程序。”L. Fuller:《法律的道德性》, 郑戈译,商务印书馆2005年第1版, 页203-204。 美国宪法特权到权利理论的演变,体现了当时罗斯福行政之后行政国发展的需要,以Reich的《新财产权》为标志,社会福利纳入宪法权利的视野,随着1970年戈登伯格诉凯利案的判决,正式从司法上赋予了福利津贴权利而非特权的性质,将其纳入严格正当程序的羽翼之下。关于特权和权利的划分以及戈登伯格案的详细介绍,详见布雷耶等著:《行政法: 难点与案例》,中信出版社2003年版,页780-798。 Charles A.Reich. Individual Rights and Social Welfare: The Emerging Legal Issues , The Yale Law Journal,Vol.74,No.7. (Jun.,1965),p.1257. 戈登伯格案件发生之间已经有案件开始动摇传统观点,但都不及该案影响之深远,戈登伯格案件的产生一方面是当时司法权对社会发展的必然回应,同时也体现了主审法官布伦南的实用主义司法观以及强烈个人色彩的民主思想,对此详见Frank I.Michelman:《Brennan and Democracy》,Princeton university press,1999. Cass R.Sunstein:《The Second Bill of Rights—for’s unfinished revolution and why we need it more than ever》,Basic Books, 2004, p.64. 对于效能分析和尊严价值的考量,马萧则是在随后《行政国的正当程序》一书中予以阐述,“在评判公共政策合法性的时候,应当考虑的不仅仅是实体结果的合理性,而且要考虑法律程序如何界定程序参加人以及如何规制参与。”在马萧看来经济效能的分析只是分析行政过程的一个角度,不能简单以成本的高低、经济与否来衡量行政过程。对于参与者而言,参与本身就有不可否定、代替与忽视的作用,“参与可以对决定程序施加控制,就此意义而言,参与促进了自尊。”见杰瑞L.马萧:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版,页191,361。 Jerry L.Mashaw , Administrative Due Process: The Quest for a Dignitary Theory, 61 Boston University Law Review, Vol.61,No.4( july.,1981), p.887. 在本书的第6章《设计决策过程》中,马萧的论述涉及到了尊严利益保护,马萧从“隐私”、“平等”、“权利主张人的参与”以及“合法性符号”等角度进行了阐述,但马萧认为这些“使同情制度化的努力被证明秩序和控制的需要所淹没”。详见该书第133-145页。马萧日后认为这种尊严价值模式是同西方自由主义传统息息相关的,这种传统将个人视为道德价值和政治价值的基本单元,后期马萧似乎在关注效率的同时,将视角更加对准了人性尊严价值等非量化的价值。详见杰瑞L.马萧:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版。 先是1976年Matthews v. Eldridge一案判决中确立的利益衡量标准,将政府利益和行政成本置于重要一环,Matthews案的思维模式,借用成本收益分析的语言,为后来法院在福利行政领域中的司法节制主义吹响了号角,后Matthews 时代的一系列案件印证了这种判断,譬如Schweiker v.Mcclure,456U.S.188(1982). Cleveland Board of Education v.Loudermill,470 U.S. 552(1985),分别在联邦医疗管理项目和联邦退伍军人津贴项目中借助Matthews一案中确立的成本收益分析原理,为社会福利领域内的司法节制主义提供了理论依据。详细案情参见布雷耶等著:《行政法: 难点与案例》,中信出版社2003版,页780-798。 这个超行政机构是一个“将司法会议厅与某种像总会计办公室、管理和预算办公室、行政会议、司法部的法律顾问和规制委员会的功能结合在一起的一个机构。从功能上来说,这个部门监督行政立法的起草,审查行政机构政策分析能力,审计该领域的行政业绩,对管理技术提供有约束力的评议,在终审阶段审理弊政诉讼……它在能力、完整性和对民主政治权力法定表达的完全尊重登方面获得声誉。简言之,它是理想行政的符号。”详见杰瑞.L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页229。 可参见sotirios A.Barber,《Welfare and the Constitution》,Princeton University Press,2003,第4章和第5章对于“工具宪法”的相关论述。 A.I Ogus:Review: Bureaucrats as Institutional Heroes, Oxford Journal of Legal Studies, Vol .7,No.2. (Summer,1987), p.315. 即使在福利领域中,各国对于福利行政裁量权的控制与司法节制的见解亦是大相径庭,参见A.A.M.F. Staatsen, “Genneral Assistance in the Netherlands”, in the Kenneth Culp Davis,《Discretionary Justice in Europe and American》,University of Illinois Press,1976, p.147. 按照日本学者室井力的“个别行政领域理论”,“面对日益庞大而复杂的行政现实状况,应当针对各个行政领域的行政活动及其法律构造进行客观分析、在个别的、具体的论点上,认识、检讨行政法与市民法的差异,进而导出解决行政权与国民的权利自由之间的紧张关系的各种行政法的价值判断的合理根据。如果缺乏了这种针对各个现实行政领域的实证分析,行政法是公法还是私法的先验论断毫无意义。”诚然,马萧的福利行政研究对于“个别行政领域”做出了杰出贡献,然而马萧试图将该部门行政中的一般法理论向更普遍的层面上升,就不免要遭遇更多的质疑和挑战。关于“个别行政领域理论”详见,鲁鹏宇:“日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角”,载《当代法学》2006年第4期,页153。 台湾学者便有人认为福利行政程序的主动性与积极性是由社会福利的特殊性决定的,“统一行政程序法,系以行政机关与被处分人之间对立关系为前提,重视防范功能,因此行政程序法的运作,系基于被处分人之自发性与行政机关之被动性而为,而社会福利行政程序法,系以行政机关与被处分人之协调关系为前提,重视形成机能,因此行政机关对资讯情报之提供,国民需要之掌握、最理想服务之提供,并不以要保障者之自发性为要,而应积极主动行使正当法律程序。”详见蔡秀卿:《现代国家与行政法》,学林文化事业有限公司2003年版,页262。在《官僚正义》一书中马萧的残疾人程序模式更加明显的体现出行政积极性的一面。 骆梅英:“行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》之后”,载《行政法论丛》(第9卷),法律出版社2006年版,页427-447。 凯斯.桑斯坦:“实体行政”,胡敏洁译,《公法评论》第3卷,北京大学出版社2005年版,页310-346。 马萧在本书第5章《行政政策的发展和传递》中对残疾保障裁决规则的程序设计以及规则制定进行了详尽阐述,在马萧看来,“为追求透明和体制的合理裁决,设定必要的先决条件,即制定足够详尽和可知的大量的政策,社会保障总署在这个方向取得了巨大的进步。”具体分析详见该书,页103-124。 该部分的详尽叙述见该书第7章《等级控制的运作》,描绘了社会保障总署的种种行政手段来实现对下级的监控,同时马萧还探讨了“制度文化”在残疾项目裁决工程的作用,不同的地域、机构人员、裁决机构的交织作用形成的不同的裁决文化,对统一的裁决制度和等级控制造成了负面影响。详见该书页147-169。
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