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溯流而上:福利行政的新正义之途

  
  马萧的社会福利的官僚正义模式正是在此饱受訾议, 对于行政自身的极高推崇以及对外部控制模式的排斥,同日常普遍的法治主义、司法保障的理念相左,行政优越的理念主要建立在效率的基础上,然而社会福利受益人的人性尊严与宪法权利如何保证?当事人参与程序的价值恐怕无法简单以经济效能衡量。[17] 马萧日后亦承认“行政程序的尊严价值模式有自己的优点,尊严视角不会损害,相反对于程序的实证主义、工具、功利主义视角是一个有益的补充。这个概念所隐含的程序权利,伴随着一种参与治理的视角,将会带来更广泛的新的程序诉求。”[18] 在《官僚正义》一书中马萧并没有对此深入分析,也没有给出进一步答案。[19] 他在随后的《行政国的正当程序》一书中给予了更深入的解答和反思。马萧于1983年写成《官僚正义》一书,福利行政随后的日渐发展却日益印证马萧的官僚合理性理论,戈登伯格案所确立的理念随着社会的发展开始调转船头,朝着马萧预言的方向发展。[20]然而马萧的弊病还在于其关于创设超行政机构(super agency)亦即内部改革的设想[21]更多的是一种理想主义的设计,它否能通过合宪性这一关?进一步说,内部行政法的种种提议是否某种程度上破坏了传统了三权制衡,从此引发宪法危机?其实单从社会保障行政的角度来说,即便是从工具宪法(instrumental constitution)的视角,马萧对于福利行政领域的制度设计中过浓的非司法色彩,在当时似乎亦有些超出传统宪法文本的承载能力。[22]

  
  三、从具体到普遍的艰难一跃

  
  马萧的视野从残疾人社会保障入手但并非到此结束,他的野心决不仅限于此,马萧的官僚正义和内部行政法的理论构想不仅突破了一国的苑囿,同时意图从福利行政渗涉到其他部门行政的运作过程中去,正如A. I Ogus所言,“这一跃极具诱惑又十分危险,马萧的构造更多的建立在解决特殊领域问题的特殊程序中,对于国外的土壤来说,普遍方法比具体的解决方式更加吸引人,我们知道行政正义模式中的制度现象无法脱离具体的历史背景来解释,即使在英国对于行政正义的看法就大相径庭……”[23] 诚然,马萧的官僚正义的理论构造建立在福利行政的狭小领域中,[24]如何扩展到更广泛的普遍的行政体系中,这一跃的确艰难异常。 [25]与此同时,作为美国法色彩的这一理论构想如何跨越重洋,不沦为一种“地方性知识”(吉尔兹语),在异国发芽生根恐怕亦非易事,不同的法律文化背景,相异的司法文化和官僚构造,给官僚正义的理想缚上太沉重的翅膀,然而,我们无法抹杀马萧的杰出贡献,正是马萧略显“异端”的理念,让我们有可能揭掉那层将行政妖魔化了的面纱,更多的去重视和关注行政本身,以内部的视角去探寻行政本身的构造和运作,或许这样,传统的以司法为中心,控权为前提的行政法才能更好的熨贴社会,面对真实世界。


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