马萧对传统司法过程的不信任其实早有溯源，其实早Landis教授就就已经提出，“司法程序无法担负起现代政府的功能，原因在于司法程序的被动性以及专业化不足导致效率不足，行政过程可以解决实质问题，法院保守主义无法满足基本权利的实现。”[11] 马萧亦然，通过对残疾人社会保障的个案行政过程的考量，马萧得出传统司法程序模式的无效率的反思。[12]

　　2．宪法危机和人权保障？——对马萧的责问

　　从宪法学的视角来看，社会福利津贴的宪法地位经历了从特权到权利的衍变，[13] 20世纪60年代颇有先见的赖克教授指出，“只有通过个案解决的方式法律才能健康发展，关乎基本权利的决策过于重要，因此无法在缺失严格法律控制的条件下交由公共福利官员处理，需要法律去指导他们，去强化他们内心的善……”[14] 1970年戈登伯格案的判决，从司法上肯定了赖克的判断，社会福利津贴纳入严格的程序保障之中。[15] 这种对于社会保障法律外部控制的强调， 很大程度上缘于社会保障过程的行政事项涉及到申请者的宪法上的基本权利，故需要慎之又慎。其实自罗斯福新政时期开始，福利权的宪法地位问题进入人们视角，尽管深受自由主义传统的浸染，福利权还是逐步通过弹性宪法文本的张力，逐步获得承认。如桑斯坦所言，“罗斯福新政是赋予人民福利权利的第二权利法案（second bill of rights），“在推行第二权利法案的同时，罗斯福并没有意欲对传统的宪法解释和结构框架予以根本的更改，权利法案的精髓不在于改变基础性的宪法文件，而在于对国民权利含义随时代发展进步的一种忠实记录，第二权利法案成为现代国家任务实现臧否的评判标准。”[16] 就这个层面上而言，福利社会的变革在美国并没有经历严重的宪法危机的考验，而是通过弹性的宪法解释使得福利国家获得正当性。