2、刑事和解主张、主持机关“逼迫”被害方和解

　　根据北京师范大学刑事法律科学研究院宋英辉教授的实证研究和调查，刑事和解制度适用中司法公权机关尤其是检察机关作为和解主持者的比例高达90.9%。[19]这个数据表明，在现阶段我国司法实践中刑事和解的实际操作者是作为国家权力机关的司法部门，尤以检察机关为龙头。由于刑事和解实践明显的社会效益，如降低错判率、因不满判决结果的上访率、维持当地治安环境的稳定与和谐等，检察机关往往在实践中积极予以推行。刑事和解制度本身所蕴含的先进的价值理念是传统刑事司法制度所不可比拟的，但是过度的压缩被害人的意志自由，一味的强调刑事和解的积极效果，往往也会在客观上剥夺、弱化被害方的刑事诉权。更为引人注意的是，有些地区的检察机关（尤其是偏远、基层检察机关）为追求刑事和解社会积极效益的“政绩工程”，对于满足条件的刑事案件机械化、程序化的“适用”刑事和解，将被害方的诉求意志几乎架空。被害方基于国家权力机关的强大威慑性，一般也就会顺从权力机关的“安排”，违心的进行刑事和解。有学者则从另外一个角度指出：由于刑事案件的特殊性，必须由公权机关审查和决定某一案件是否适用刑事和解，这其实给了他们较大的自由裁量空间。从民事和解的司法实践所显示的问题来看，法院主动促和，逼迫当事人双方和解的情况屡见不鲜，这在民事案件中固然是一种让当事人放弃一部分民事利益来平息纷争的策略，但用于刑事案件中则意味着公权机关对于打击犯罪的基本职能的背离，也容易因主宰当事人的基本权利而使他们不敢表达真正的意愿，违心的进行妥协。[20]

　　从以上两点归纳中我们可以看出，司法实践中与被害人权益保障最为接近的刑事和解非但没有达到理论上预定的目标，而且还将被害人本所享有的刑事诉权人为、强制性的转化为加害人逃避刑事处罚、谋取承担较轻刑事责任的工具，严重偏离了刑事和解的制度初衷，也对刑事司法公平正义的应然诉求造成了恶劣的影响。因此，笔者认为，有必要在刑事和解之“实践效用”[21]与保障被害人刑事诉权这一对呈现“二律背反”司法形态的价值理念之间做出具有实质取向性的应然性权衡。在这个问题上，笔者的基本观点是：当刑事和解的适用偏离了预期的设定功用，甚至出现价值取向相悖的“二律背反”式理念冲突、以刑事司法正义为代价时，就应该在此“二律背反”博弈的双方之间旗帜鲜明的表明立场——当刑事和解的适用及其取得的社会功效掺杂了加害人利益不当需求、主办机关不当追求的因素，而且这些因素的存在形态是被害方应然享有的刑事诉权的“置换”，那么法律就应该对此做出严肃性的禁止性规定，即：法律不认可并且禁止这种意志不自由的刑事和解，以保障比刑事和解“实践效用”更具有法治意义的刑事司法正义理念。具体的思路是，赋予被害方刑事和解的“和解反悔权”，当然这种“反悔权”发生效用的情况仅限于被害方意志不自由而被强迫、逼迫达成的“刑事和解”。

　　赋予被害方“和解反悔权”虽然能够重新启动正常的刑事司法程序，保障被害方的刑事诉权，但是之前经过刑事和解达成的有关道歉、赔偿等协议也就变成一纸空文，加害方不但不会自觉认罪，反而会激发出内心的愤怒，这也是理所当然、人之常情。试想一下，加害人在实施犯罪行为后为摆脱刑事责任或者说是尽量减轻其刑事责任，往往会积极地追求刑事和解的实际效益，其中以道歉、赔偿等手段取得被害方的谅解是关键所在，即使是加害人本人没有足够的赔偿数额，加害人及其近亲属也会努力筹措以尽量满足被害方的要求。但是当被害方因为和解意愿的不自由而更倾向于刑事诉权的主张而提出“和解反悔”时，加害方内心所摆脱、减轻刑事责任的希望也就随之破灭，心中怨愤的产生就不难理解，基于怨愤产生的“犯罪无所谓、破罐破摔”的思想以及对被害方因其犯罪行为所遭受的痛苦逐渐变得麻木，甚至是幸灾乐祸。这样一来，加害方对于法院依据正常司法程序判决的附带民事诉讼的赔偿义务就会滋生出一种“天然的抵触感”，即使是有赔偿能力的加害方也会千方百计逃避、拖延赔偿，更何况刑事司法实践中有相当一部分加害人没有赔偿能力。从这个意义上来说，被害方“刑事和解反悔”后经过正常司法程序获取加害人赔偿的机会几乎不存在。

　　在此“二律背反”矛盾双方运行的选择中，现代法治社会的应然理念将天平的义无反顾的倾向刑事司法正义一端，毕竟公平、正义的价值选择才是刑事司法的灵魂所在。但是，对于被害方的人权保障、生存状态的法律关怀在公平正义的面前又将“情何以堪”？作为国家公权力享有者的刑事司法机关在倾向于公平、正义的价值理念之时，漠视被害方因加害人的犯罪行为所承受的痛苦，使被害方的恶劣生存状态成为刑事司法公正之价值追求的对价，同样不是现代法治意义上的应然理念。因此，笔者有理由认为，既能保障公平、正义的刑治主义价值理念，又能抚平加害人所遭受的创伤，对其进行人权保障、人道主义关怀的“被害人国家补偿机制”，将是解决此“二律背反”矛盾运行所衍生之后果的根本途径。实际上，刑事被害人国家补偿权的渊源可以追溯到《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等一系列国际法律法规。其中《世界人权宣言》第8条规定“任何人当宪法或者法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家对这种侵害行为作有效的补救”。[22]对国外许多国家刑事被害人的保障制度进行考察可以发现，许多国家都对刑事被害人国家补偿进行过专门的立法或者规定，如新西兰于1963年10月25日颁布了世界上第一部《刑事被害补偿法》，并建立了一个刑事损害补偿法庭；英国于1964年颁布《刑事伤害补偿计划》，开始对被害人进行补偿；联邦德国于1976年颁布《暴力犯罪被害人补偿法》，对补偿的对象、范围、程序和标准作了较为明确的规定；日本于1980年颁布《犯罪被害人等给付金支付办法》，成为第一个对刑事被害人进行补偿的国家。另外，澳大利亚于1976年、加拿大于1969年、瑞典于1970年、奥地利于1971年、芬兰于1973年、荷兰于1975年也陆续建立了刑事被害人补偿制度。[23]因此，不管是从理论支持上还是从有关国家具体的司法实践角度分析，建立具有中国特色的刑事被害人国家补偿机制具有理论和实践上的双重意义。具体的思路是：国家立法机关以立法的形式对补偿的范围、对象、条件、程序、标准、资金来源等因素予以严格界定，形成具有普遍适用性和国家强制力的法律文件。具体内容的展开不是本文的研究范畴，在此不再赘述。