第三,加害人在“准缓刑考验期内”犯过失罪的,应当按照正常的司法程序处理,不必与先前刑事和解的罪行进行数罪并罚。理由是:笔者提出的这种“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”所警示的是加害人的主观恶性和人身危险性,鉴于过失犯罪中行为人的主观恶性不明显或者根本没有严格意义上的主观恶性,过失犯的概念仅仅是法律对行为人忽视注意义务、过于自信而导致危害结果发生进行否定性评价的法律拟制规定。因此,这里的过失犯罪与笔者所强调的“主观性恶论”是两个层面上的界定,二者之间存在性质上的差异,所以不应该界定在“准数罪并罚”的理念之内,只需按照正常的司法程序处理即可。
笔者提出的“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”的设想,是一种在时间维度层面检验加害人刑事和解之主观真实度的标尺,也是一种评判加害人“真实悔罪”真实与否的“拟制型评价机制”。这两种制度将加害人刑事和解适用前后主观上或者说是内心意图的性恶、性善及其转化以合理的时间维度进行全方位的监督,它将有效避免加害人钻刑事和解的政策性法律空子,避免其在刑事和解适用之时“内心毫无悔罪意识、主观恶性基本没变、人身危险性有增无减”,而通过虚情假意的赔偿、道歉等外部表现行为欺骗被害方和刑事和解主持方从而获得刑事和解的“政策优惠”。“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”不是一种严格意义上的惩罚制度,只是一种检测、监督制度,是一种对加害人在适用刑事和解制度中“真诚悔罪”的监督、约束机制;这两种制度的意义在于使刑事和解制度在向被害方、加害方甚至社会关系的第三方倾注刑事政策之“同情的眼泪”时,去伪存真、去粗取精,不要让这一“同情之泪”毫无约束的“泛滥成灾”。
三、被害方诉权保障制度:和解反悔与国家补偿
从应然意义上来讲,刑事和解的法理渊源是被害方或者代表被害方利益的国家公诉机关基于其自身切身利益的真实考虑而自愿放弃完全性刑事诉权以尽快恢复被加害人之犯罪行为所侵害的社会关系。从这个角度考虑,可以认为被害方是刑事和解适用与否的绝对性和决定性因素,加害方仅仅是刑事和解运行秩序的辅助性因素。这是因为被害方在遭受加害方犯罪行为之侵害时,国家保障公民刑事法意义上的安全责任就会赋予被害方刑事诉权,有些案件被害方自己可以提起刑事自诉有些案件则由代表国家权力的检察机关代为公诉。被害方之所以选择刑事和解,放弃刑事追诉权或者说是放弃对加害方承担刑事责任的完全性诉求,而同意审判机关以从轻或者减轻其处罚的部分性诉求(实际上也是对法律意义上的完全刑事诉权的一种放弃、让步),原因就是刑事和解能够积极、尽快地修复、恢复其受损利益,而且还可以发扬人道主义精神,在法律允许的范围内给与加害方一次改过自新的机会。但是,这一切都是以被害方意志自由为理论根基的,如果在刑事和解中被害人失去了意志自由的选择,那么刑事和解的意义将会荡然无存,国家刑事处罚权就会走向“市场化”,[18]刑事处罚保障司法正义的实践期待也会大打折扣。
在刑事和解的司法实践中,拥有刑事和解“发动权和主导权”的被害人一方往往会因为加害方的强迫或者是有关和解主持机关的“逼迫”而出现“被发动”、“被主导”的现象,从而导致刑事和解性质变异,成为加害人逃避刑事制裁或者主张、主持刑事和解制度之有关机关创建“业绩工程”的工具,具体内容论述如下:
1、加害方强迫被害方刑事和解
加害方实施犯罪行为后,往往会想尽办法以逃避或者减轻其应该承担的刑事责任,而刑事和解这一刑事政策的适用,恰好是“正中下怀、投其所好”,因此,实践中加害方想方设法劝说、利诱、威胁、强迫被害方进行和解的实例也就不难理解。应该指出,这种加害方强迫被害方刑事和解的现象,实质上就是加害方逃避、谋求减轻刑罚处罚,是“金钱万能”思想的真实体现。在这种情况下,被害人和解的意志自由由于加害方的威逼利诱基本缺失,刑事和解的适用也就失去了存在的基础。更为恶劣的是,作为现代刑事司法理念创新制度的刑事和解不但没有修复因加害人犯罪行为所侵犯的法益,反而助长了社会潜在的犯罪行为人有恃无恐的畸形犯罪思想,严重削弱了
刑法的一般预防功能,刑事司法正义的理念也将会受到极度践踏。