2008年7月15日，被告人王某某代被害人张某某存款至农业银行卡，其见被害人张某某银行卡内存有人民币53000元，遂将自已无存款的农业银行卡交还被害人。当日夜，被告人王某某持被害人张某某的农业银行卡和事先得知的密码至ATM机上提取现金7000元，并将卡内的存款46000元通过转帐的方式，转至其以李建的名字办理的农业银行卡内。次日，被告人王某某持李建的农业银行卡取现人民币46000元后潜逃。数日后，被害人发现银行卡被调包，被告人王某某被抓获归案。

　　本案被告人王某某采用调包方法取得他人信用卡内存款的行为应如何定性，实践中存在不同的认识。一种意见认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。王某在帮助他人存款至银行卡后，用自己的零存款银行卡将他人的银行卡调包，进而持他人的银行卡在柜员机取款和将银行卡内的存款转至其自己控制的另一张银行卡中取现，该行为属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪；由于刑法第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，该行为亦构成盗窃罪，属于法条竞合，应当择一重罪处罚，依据其犯罪数额，比对两罪均属于犯罪数额巨大，但盗窃罪的处刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；而信用卡诈骗罪则是五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；信用卡诈骗罪处刑重于盗窃罪，因此，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　另一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。笔者同意后一种意见。

　　一、“调包”信用卡是秘密窃取的盗窃行为

　　解决被告人王某某行为的定性，首先要解决其“调包”取得他人的信用卡的行为是盗窃信用卡，还是骗取信用卡。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称”冒用他人信用卡“，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；……”本案被告人王某的行为如属于骗取他人信用卡，则构成信用卡诈骗罪。王某某在为被害人办理银行卡存款后，将被害人的银行卡调包，用自己无存款额的银行卡代替被害人的银行，被害人在接受银行卡时，亦误认为是自己的银行卡而接收，其银行卡实际已为被告人占有，该占有表象上是被告人采取了欺骗被害人的调包方法，但被告人取得银行卡并非是骗取行为，而是一种秘密窃取的盗窃行为。诈骗罪与盗窃罪相区别的关键在于：受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。正如日本学者指出：交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时，是诈骗罪而不是盗窃罪，被告人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。本案中，被害人请被告人代为存款，并不是将其银行卡交与被告人作存款之外的使用，存款事项完成后，被告人应当交还原银行卡，而被告人却用自己的银行卡替代被害人的银行卡交还被害人，该行为并不为被害人所知晓，其也没有明示或采取其他欺骗的方式使被害人基于错误的认识而自愿将银行卡交其继续使用，王某某是在被害人并不知情的情况，秘密调包，非法占有被害人的银行卡，因此，王某调包取得他人信用卡的行为是盗窃信用卡，而非骗取信用卡。