给付判决肯定发生在信息公开终局决定作出后实施以前,一般适用于以下情况:1,有关信息公开的法律规定了信息公开决定与信息公开决定实施的间隔期限,在此间隔期限内第三人可以提起反公开诉讼,如日本、加拿大信息公开法律和美国126000号行政命令都作出了规定;2,有关信息公开的法律并没有规定信息公开决定与信息公开决定实施的间隔期限,或者虽然规定了间隔期限,但该间隔期限届满后反公开诉讼还在进行中,信息公开决定尚未实施;3,如果原告起诉后,被告或者具体行政行为确定的权利人以“公共利益”为由申请法院先予执行,就会产生与原告要求停止执行的申请针锋相对的效果。这时,法院就要对“公共利益”是否存在以及公共利益的大小进行判断和权衡,有可能裁定先予执行。
但我国在
行政诉讼法和
政府信息公开条例并没有设计这种禁止令制度。在法律完善之前,可以考虑适用《
行政诉讼法》第
44条第2项关于“原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益”的规定,裁定停止具体行政行为的执行。而这种救济只可能发生在信息公开决定作出之后实施之前,否则申请停止执行变得没有意义。信息公开中通知程序的含糊其词、行政机关自行决定实施的期限以及法院对于是否停止执行具有裁量权会使得当事人的这种救济往往落空。也可借鉴美国的经验,行政诉讼原告在提起行政诉讼后可以在判决前请求法院发出预先禁止的命令,但这需要我国通过解释对
《条例》中对第三人的通知程序予以明晰并设定信息公开决定与其实施之间的合理期限。法院可以命令行政机关在诉讼进行期间,暂时不提交第三者要求的文件。[34]法院在作出这类决定时,应当考虑下列因素:1,原告提出的理由是否有很大的胜诉希望;2,原告是否因法院不发出预先禁止的命令而可能受到不可弥补的损害;3,法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。[35]反之,对于被告或者具体行政行为确定的权利人提出的先予执行申请,也要考虑相同的因素。再者,法院是否可以借镜加拿大信息公开法的经验,采用终局的给付判决?我国行政诉讼法第五十四条规定了针对行政机关不作为的履行判决,判决行政机关不得公开信息或为恰当处理比之后面的撤销判决要积极能动得多,往往会使得法院有僭越的嫌疑,侵犯行政机关的裁量权,而且我国法院本身能力有限,因而给付判决在我国目前的反公开诉讼中似乎暂不宜采用,首要在于建立作为暂时权利保护制度的中间判决种类。
(二)撤销判决
撤销判决是指法院决定撤销违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的行政行为的行政判决类型。撤销判决是一种经典的判决种类。它通过撤销为原告设定负担的公权力行为形成权利,[36]因此也是一种形成诉讼。撤销判决的适用条件包括:1,撤销判决一般而言,在撤销诉讼中法院审查的公权力行为是行政机关单方面的处分决定,而不是行政契约,也不是事实行为;2,针对的行政机关的有关信息公开的行为具有可撤销性。
就反向诉讼而言,撤销诉讼适用的核心问题对政府作出信息公开决定的行为的性质如何界定。行政机关作出信息公开决定的行为在行政法上属于何种性质的行为?具体行政行为抑或行政事实行为,还是部分属于具体行政行为而部分属于行政事实行为?如前所述,政府信息公开决定的行为包括主动公开行为和依申请的公开行为。笔者认为,对于依申请的公开行为,包括依申请才予以公开的行为和依申请应予以主动公开的行为,法院可以行政行为对待而适用撤销判决,也具有撤销的可能性。在国外,撤销诉讼往往发生在信息公开决定作出与其实施的间隔期限内。而我国《条例》并没有规定信息公开决定作出与其实施的间隔期限,这使得第三人提起撤销诉讼的可能性大为减小。即使存在事实上的间隔期限,由于
行政诉讼法第
44条起诉原则上不停止执行的规定使得这种救济的功效也变得微弱。停止信息公开决定的执行需要满足苛刻的条件,要不是被告认为需要停止执行,要不是原告申请停止执行而法院进行利益衡量后裁定停止执行,要不是法律法规规定停止执行。现行法律法规显然没有规定针对信息公开停止执行,仅仅寄望于行政机关的的裁量对于第三人的权益保护而言显得杯水车薪。但对于政府主动公开应当主动公开的信息或者违法程序实施政府信息公开行为,由于不具有可撤销性,因此不适用撤销判决。因为
《条例》第
23条仅仅只是针对依申请进行政府信息公开的行为应当征求第三人书面意见和告知第三人决定公开的政府信息内容和理由作出了规定,在主动公开的程序中并不需要考虑第三人的申辩,因而这使得第三人认为其合法权益受到行政机关主动公开信息行为侵犯时,政府信息公开决定已经做出并实施。第三人在此并没有申辩、提起行政复议或行政诉讼的可能。因而目前
《条例》针对第三人的程序制度制约了第三人的司法救济,要不是没有获得信息公开决定的可能,要不是获得了信息公开决定的通知但没有提起诉讼的恰当时机,撤销判决在我国反公开诉讼中的适用只能寄望于信息公开中针对第三人程序制度的完善。